"Centro Ciudad Comercial La Cascada"
Exp. AA40A2014000517
Ciudadana
Presidenta y demás Magistrados del Tribunal Supremo de
Justicia
Sala
Político Administrativa
Su
despacho.-
Yo, Dr: Gilberto Antonio Andrea González, Venezolano, mayor de edad, de
éste domicilio, ABOGADO, titular de
la cédula de identidad número:
V-6.873.628, debidamente Inscritos en el Instituto de Previsión Social
del Abogado bajo los números: 37.063 ,
inscrito también por ante el Tribunal Supremo de Justicia bajo el números :
4.024 , ________________
inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del
estado Aragua, el 11 de julio de 2000, bajo el N° 10, Tomo 31-A, y en el
Registro de Información Fiscal (R.I.F) J-30721213-6, con domicilio procesal en
la Av. Francisco de Miranda, Torre Canaima, piso 8, oficina 602, Urb. El Rosal,
Municipio Chacao estado Miranda , Poder mío que corre inserto en autos ,
con la
venia de estilo
respeto y acatamiento acudo
ante su competente
autoridad a los efectos de presentar “FUNDAMENTACIÓN DE APELACIÓN” en los términos que se expresan a
continuación:
“I”
“En la Sentencia impugnada se
imponen Tributos a mí representada sobre el costo de productos que no le
pertenecen ya que los mismos sólo son
puestos en consignación para la venta percibiendo tan sólo una comisión siendo
esta última el ingreso bruto declarado a la Municipalidad”
Es el caso Ciudadanos Magistrados
que contrario a las Garantías Constitucionales muy especialmente el de “la capacidad contributiva”
establecido en el artículo 316 de la Constitución Nacional de la República
Bolivariana de Venezuela que expresamente nos señala lo siguiente : “…El sistema tributario procurará la
justa distribución de las cargas públicas según la capacidad económica del o la
contribuyente, atendiendo al principio de progresividad, así como la protección
de la economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se
sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los
tributos…” se pretende incluir en la base de cálculo para el Impuesto
Municipal (impuesto a las actividades económicas) ingresos de un TERCERO como
lo es _________ empresa de Telecomunicaciones de la cuál mí representada tiene
una FRANQUICIA y la cuál a su vez recibe
Teléfonos del antes citado _________ en consignación para que mí representada
como comisionistas FRANQUICIADO venda al público de lo cuál obtiene como
ganancia por el esfuerzo de venta un porcentaje RAZÓN POR LA CUÁL DECLARA SÓLO
COMO INGRESOS BRUTOS EL MONTO DE LA COMISIÓN OBTENIDA y como es obvio excluye
el COSTO DE LOS EQUIPOS ya que dicho DINERO NO LE PERTENECE PUES ES PROPIEDAD
EXCLUSIVA DE ___________ , es por lo que podemos concluir que la SENTENCIA AQUÍ
IMPUGNADA mezclo los PATRIMONIOS DE ________ Y __________ generando un TRIBUTO
CONFISCATORIO de todo el INGRESO QUE POR COMISIONES GANA __________ que
apenas es un FRANQUICIADO del GIGANTE DE LAS TELECOMUNICACIONES DIGITEL, dueña
de la marca, de los teléfonos, de la Franquicia y de todo, mí representada sólo
percibe comisiones y de acuerdo a la Ley es el INGRESO QUE DEBE DECLARAR como en efecto lo hizo, sin embargo el FISCAL
DE TRIBUTOS MUNICIPALES en franca Violación al Principio de la Capacidad
Económica levanto un REPARO basado en el costo de los equipos puestos en venta
sin verificar que los mismos son propiedad de un tercero y que por tanto el
ingreso real de _________es una comisión. Con lo cuál termino conculcando
el Derecho Constitucional de mí representada lo cuál no verifico el Tribunal
Contencioso Tributario cuya Sentencia es objeto de impugnación en el presente
procedimiento Judicial. Todo esto consta de sendas documentales que corren
insertas en autos muy especialmente “CONTRATO
DE COMISIONISTA FIRMADO ENTRE _______ Y ________” el cuál solicito
se le otorgue valor de plena prueba.
II
“VIOLACIÓN AL DEBIDO PROCESO EN LA
SEDE ADMINISTRATIVA FUE OBVIADA POR EL JUEZ SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO
TRIBUTARIO JUSTIFICANDO EN CONSECUENCIA LA VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS
CONSTITUCIONALES DE MÍ REPRESENTADA”
La administración tributaria
Municipal no aplicó lo establecido en
los artículos 179, 180, 183 y 184 del Código Orgánico Tributario, por
cuanto no emitió acta de reparo fiscal sin darle importancia a la fase del
sumario, vulnerando su derecho constitucional, ya que al obviar esta fase éste
no pudo presentar el escrito de descargo y así ejercer su derecho a la defensa.
Igualmente la administración no cumplió con los parámetros establecidos, por
cuanto en el procedimiento de verificación no emitió resolución en la cual se
calculará y ordenará la liquidación resultante de los ajustes, o las
diferencias de las cantidades pagadas a cuenta a tributos, con sus intereses
moratorios, tal como lo establece en el articulo
175 del Código Orgánico Tributario. Mí representada como contribuyente sostiene que el artículo 169 eiusdem se refiere a la no presentación de la
declaración jurada de tributos, mientras que ella si presentó las
declaraciones.
III
“LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
TRIBUTARIA NO APERTURO EL LAPSO PROBATORIO Y EL TRIBUNAL SUPERIOR DE LO
CONTENCIOSO TRIBUTARIO DEBÍA ANULAR DICHO PROCEDIMIENTO PORQUE ES VIOLATORIO DE
LA GARANTIA CONSTITUCIONAL AL DEBIDO PROCESO”
De la misma manera mi representada
sostiene que aunque consta de los
antecedentes administrativos que la administración municipal violó el debido
proceso por cuanto no aperturó el lapso probatorio, y ésta estaba obligada de
conformidad con el artículo 251 del
Código Orgánico Tributario, ya que ellos habían aportado pruebas en el
escrito de recurso jerárquico y al no aperturar dicho lapso le quitaron su
derecho su promover y evacuar mas pruebas de las ya aportadas ( EL JUEZ
SUPERIOR DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DEBÍA OTORGAR LA TUTELA EFECTIVA A ESTE
DERECHO CONSTITUCIONAL GARANTIZANDO SU APLICACIÓN). La administración
tributaria municipal incurrió en falso supuesto de hecho al omitir la especialísima
condición que tiene de comisionista conforme a los artículos 376 y 409 del Código de Comercio y al contrato de
agente autorizado suscrito con ___________________ También incurrió la
administración tributaria municipal en error de derecho al aplicar el artículo 209 de la Ley Orgánica del
Poder Público Municipal, en concordancia con el artículo 8 de la Ordenanza
de Impuesto sobre Actividades Económicas, cuando
en realidad debió aplicar el artículo 210 de dicha ley
Es por ello que la contribuyente afirma que a otras empresas colegas que tienen los mismos accionistas y administradores la alcaldía en otros procedimientos similares le aplicó el articulo 210 de la Ley Orgánica de Poder Publico Municipal en concordancia con el articulo 9 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas vigente, otorgándole la condición de comisionista conforme a la resolución interna N° DSHM-001020/2009 emanada de dicha alcaldía.
Con respecto a las multas, son rechazadas por la contribuyente por cuanto conforme al artículo 134 de la ordenanza todavía no hay una condena penal y no ha sido declarada por una sentencia definitivamente firme por un juez penal.
Es por ello que la contribuyente afirma que a otras empresas colegas que tienen los mismos accionistas y administradores la alcaldía en otros procedimientos similares le aplicó el articulo 210 de la Ley Orgánica de Poder Publico Municipal en concordancia con el articulo 9 de la Ordenanza de Impuestos Sobre Actividades Económicas vigente, otorgándole la condición de comisionista conforme a la resolución interna N° DSHM-001020/2009 emanada de dicha alcaldía.
Con respecto a las multas, son rechazadas por la contribuyente por cuanto conforme al artículo 134 de la ordenanza todavía no hay una condena penal y no ha sido declarada por una sentencia definitivamente firme por un juez penal.
IV
“SILENCIO
ABSOLUTO DE PRUEBAS”
Es el caso Ciudadano Juez que me
han sido conculcados LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES al Debido Proceso y al
Derecho a la Defensa del artículo 49 de la Constitución Nacional de
la República Bolivariana de Venezuela ,que establece expresamente lo
siguiente: “…El debido proceso se aplicará a todas
las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia: La defensa y
la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la
investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los
cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer
del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las
pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada
culpable tiene derecho a recurrir al fallo, con las excepciones establecidas en
esta Constitución y la ley. Toda persona se presume inocente mientras no se
pruebe lo contrario. Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase
de proceso, con las debidas garantías y derecho del plazo razonable determinado
legalmente, por un tribunal competente, independiente e imparcial establecido
con anterioridad. Quien no hable castellano o no pueda comunicarse de manera
verbal, tiene derecho a un intérprete. Toda persona tiene derecho a ser juzgada
por sus jueces naturales en las jurisdicciones ordinarias, o especiales, con
las garantías establecidas en esta Constitución y en la ley. Ninguna persona
podrá ser sometida a juicio sin conocer la identidad de quien la juzga, ni
podrá ser procesada por tribunales de excepción o por comisiones creadas para
tal efecto. Ninguna persona podrá ser obligada a confesarse culpable o declarar
contra si misma, su cónyuge, concubino o concubina, o pariente dentro del
cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. La confesión solamente
será válida si fuere hecha sin coacción de ninguna naturaleza. Ninguna persona
podrá ser sancionada por actos u omisiones que no fueren previstos como
delitos, faltas o infracciones en leyes preexistentes. Ninguna persona podrá
ser sometida a juicio por los mismos hechos en virtud de los cuales hubiese
sido juzgada anteriormente. Toda persona podrá solicitar del Estado el
restablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error
judicial, retardo u omisión injustificados. Queda a salvo el derecho del o de
la particular de exigir la responsabilidad personal del magistrado o
magistrada, juez o jueza y del Estado, y de actuar contra éstos o éstas…” ya que de manera inexplicable el Juez A quo incurrió en lo que en Doctrina
Judicial se conoce como: SILENCIO ABSOLUTO DE PRUEBAS ya que entrabo la
promoción y evacuación de pruebas y por
ese sólo motivo se ratifica el contenido de la RESOLUCIÓN IMPUGNADA, obviamente
es PROCEDENTE LA NULIDAD ABSOLUTA INVOCADA PORQUE ES VIOLATORIA DE LOS ARTICULO
25 Y 49 DE LA CONSTTUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA razón por la
cuál insisto se Declare la Nulidad absoluta de la la Sentencia impugnada ya que está basada en un supuesto Falso de
lo cuál pretendo demostrar dicha FASEDAD
con los elementos probatorios que corren
insertos en autos como por ejemplo EL CONTRATO DE COMISIONISTAS EL CUÁL NINGUNA
AUTORIDAD NI JUDICIAL NI ADMINISTRATIVA HA QUERIDO RECONOCER RAZÓN POR LA CUÁL
DICHA SENTENCIA ES NULA por estar fundamentada en un Falso Supuesto lo cuál es
violatorio de la Garantía Constitucional al Debido proceso y al Derecho a la
defensa artículo 49 ordinal 1 de la
Constitución de la República Bolivariana de Venezuela ya que estos son
aplicables tanto a los procedimientos administrativos como a los judiciales, en
efecto el artículo 49 nos señala en forma expresa lo siguiente: “El Debido
proceso se aplicará a todas las actuaciones Judiciales y Administrativas en
consecuencia: 1.- La Defensa y la Asistencia Jurídica son Derechos Inviolables
en todo estado y grado de la Investigación y del proceso. Toda persona tiene
derecho a ser notificado de los cargos por los cuales se le investiga, de
acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para
ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación
del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a
recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta constitución y en
la ley. 3.- Toda persona tiene derecho a ser oída en cualquier clase de proceso
con las debidas garantías y dentro del plazo razonable determinado legalmente…”
De la misma forma se hace propicio citar
el artículo 8 ordinal 1 de la Convención Americana de los Derechos Humanos de
la cuál nuestro País es signatario y hecha ley nacional según el procedimiento
respectivo, el cual nos dice expresamente lo siguiente: ” Toda persona tiene
derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo
razonable por un Juez o Tribunal competente…” Es necesario aquí solicitar la
aplicación del artículo 7 de la
Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela que
establece el Principio de la Supremacía Constitucional que establece
expresamente lo siguiente: “La
Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordenamiento Jurídico.
Todas las personas y los órganos que ejerzan el poder público están
sujetos a ésta Constitución” en concordancia con el artículo 25 del mismo texto legal que expresamente dice
lo siguiente : “Todo acto
dictado en ejercicio del poder público que viole o menoscabe los derechos
garantizados por ésta constitución y la Ley es Nulo; y
los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten
incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin
que les sirvan de excusa órdenes superiores que establece las nulidades
Constitucionales, por eso sin temor a equivocarnos podemos concluir que si la
concepción del derecho de la defensa es a partir del procedimiento de primer
grado quiere decir que desde que el contribuyente es Notificado en ese momento debe nacer en todo su esplendor el derecho
a la defensa y al Debido Proceso .
“V”
“PETITORIO”
Solicito que : 1) SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA de la
SENTENCIA IMPUGNADA ya que es Infundada todo lo cual le afecta de NULIDAD ABSOLUTA y así también de la Nulidad Constitucional establecida
y consagrada en el artículo 25 de la
Constitución Nacional de la República Bolivariana de Venezuela y del numeral 1
del artículo 49 de nuestra Carta Magna que reza expresamente lo siguiente: “…LA
DEFENSA Y LA ASISTENCIA JURIDICA SON
DERECHOS INVIOLABLES EN TODO ESTADO Y GRADO DE LA INVESTIGACIÓN Y DEL PROCESO…”
y que en consecuencia solicito que 2.-
Que proceda a transpolar los argumentos
primigenios al acto que causa estado y así proceder a resolver la controversia.
Es
Justicia que solicito y espero en nombre de mí representada a la fecha de su
presentación. Fiat Iustitia et rua Caellum.