martes, septiembre 01, 2015

Derecho Procesal Laboral: Sentencia donde se determina que el Juez Aquo incurrió en un Error procesal grave motivo por el cuál se anula su sentencia y se ordena reanudar el Juicio









REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
EN SU NOMBRE
JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA
CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.
AÑOS 203° y 154°
SENTENCIA INTERLOCUTORIA





PARTE ACTORA: Ciudadano SIMON JOSE HIDALGO CARMONA venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° V. 3.589.859.

ABOGADOS ASISTENTES
DE LA PARTE ACTORA
Abogados GILBERTO ANTONIO ANDREA GONZALEZ y EMILIA DE LEON ALONSO DE ANDREA en ejerció, de este domicilio, inscrito en el INPRE-Abogado número 37.063 y 35.336.


PARTE DEMANDADA: C.A. CERVECERIA REGIONAL, inscrita en el Registro de Comercio que llevo la Secretaria del Antiguo Juzgado de Primera Instancia en lo Civil y de Comercio del Estado Zulia el catorce (14) de mayo de 1929, bajo el Nº320.
APODERADO JUDICIAL
DE LA PARTE DEMANDADA: ALVARO RABELL ORTEGA, ZORAIDA GUEVARA MARCANO, JUAN JOSE AVILA MENDOZA, LUBMILA YOBERXI GIMENEZ, FRANCISCO RODRIGUEZ, RAFAEL ORTEGA BRANDT, ANA VALENTINA PEREIRA, LUIS ENRIQUE QUEREMEL, ZORAIDA GUEVARA, ROMINA CANDIAGO BLANCO, TIBISAY SOLLET, ERIK VAAMONDE, JUAN HERMOSO, DARIO ROMERO ELGADO , LUIS A. TROCONIS SOSA Y LUIS GARCIA D`LIMA, inscrito en el INPRE- Abogados bajo el número 26.324, 28683, 98.479, 205.818, 11.513, 64.518, 21.180, 28.022, 28.673, 124.654, 112.332, 124.668, 66.140, 7.780, 51.623, 18.182 y 54.758. .-

MOTIVO: DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA

EXPEDIENTE No. 14-2153

ANTECEDENTES DE HECHO


Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta por la actora, ciudadano SIMON JOSE HIDALGO CARMONA, asistido por el abogado GILBERTO ANTONIO ANDREA GONZALEZ inscrito en el INPRE- abogado bajo el Nº 37.063 contra la decisión de fecha 14 de mayo de 2014, dictada por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Con Sede en Los Teques, donde declaró el desistimiento del procedimiento y terminado el proceso, como consecuencia de la incomparecencia de la parte demandante a la Audiencia Preliminar y una vez oída la apelación en ambos efectos, se remitió el expediente, a este Tribunal Superior.


CONTENIDO DEL PROCESO
DEL THEMA DECIDENDUM

Se refiere la presente causa a la solicitud del demandante, ciudadano SIMON JOSE HIDALGO CARMONA, para reclamar Indemnización por Accidente y Enfermedad Laboral, en la relación laboral que alega mantuvo con la entidad de trabajo C.A. CERVECERIA REGIONAL.

DEL LÍMITE DE LA CONTROVERSIA

A los fines de dejar establecido el marco procesal donde ha quedado encuadrada la presente causa, debemos dejar precisadas previamente las siguientes consideraciones: Por cuanto el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de esta Circunscripción Judicial y sede, declaró la consecuencia jurídica establecida en el artículo 130 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, señalando el desistimiento y terminación del procedimiento, pasa esta alzada a verificar según el contenido del antes mencionado artículo; si existen fundadas o justificadas razones, como lo son el caso fortuito o la fuerza mayor o cualquier otro hecho del que hacer humano que no sea posible su previsión dentro de una actuación con el mayor sentido común, que puedan justificar su incomparecencia a la Audiencia Preliminar en el Tribunal y de acuerdo a ello ejercer su función nomofiláctica y procede a dictar su fallo.


DE LA AUDIENCIA DE APELACIÓN
TRANSCRIPCION DE LAS EXPOSICIONES

En la fecha y hora establecida para que se efectuara la Audiencia de Apelación, dentro del lapso previsto en la Ley; se anunció el acto con las formalidades de ley observándose la comparecencia de la parte demandante junto con su abogada asistente, y una vez impuestos sobre los particulares de Ley y de la Audiencia, se dio la palabra al apoderado judicial, abogado GILBERTO ANTONIO ANDREA GONZALEZ asistente de la parte demandante apelante, quien expuso: Impúgnanos la sentencia de la Juez de instancia donde da por terminada la causa, basado en que la Juez de instancia violento los Principios de Orden Procesal de ineludible aplicación colocando en estado de indefensión a la parte demandante, violentando en Primer lugar el Principio Constitucional de los Actos ya que una vez que se certifico para que tuviera lugar la Audiencia Preliminar la suspendió en vista del pedimento propuesto por la parte demandada del llamado a tercero, la cual fue decidida el mismo día por la Juez de instancia, igualmente la parte demandada solicito en otro pedimento que se le otorgara un lapso de 10 días para su comparecencia como termino de la distancia por encontrarse domiciliada en Maracaibo, sin embargo este pedimento que lo hicieron por escrito separado el Juez no lo decidió el mismo día, debiendo haberlo resuelto los dos el mismo día, lo cual no fue así generando un desorden procesal, ya que la Juez de instancia en el mismo día en que fue propuesta declaro la inadmisibilidad del llamamiento a terceros suspendiendo la Audiencia Preliminar, no celebrando la audiencia preliminar , incurriendo en desorden procesal ya que suspendido por autos expreso la Audiencia Preliminar pero no decía la oportunidad que iba fijar la Audiencia Preliminar y en relación al segundo pedimento decidió fuera de cualquier lapso, lo decidió dos (02) días después, incurriendo según doctrina de la sala constitucional con ponencia del Dr. Cabrea en Desorden Procesal Grave, igualmente ocurre en materia de amparo constitucional idéntica situación para la audiencia de amparo constitucional seda el lapso de 48 horas para fijar la audiencia de amparo constitucional, en segundo lugar violento el Principio de Vico de Preclusión no pudiendo abrir una nueva etapa procesal sin que se termine la anterior, la Secretaria del Tribunal nos informo que la audiencia no iba hacer para el día en que estaba fijada por la certificación, sin embargo de un estudio que hicimos del llamamiento a tercero y del lapso que se fijo para la celebración de la Audiencia Preliminar, encontrándonos que todos los Tribunales del país fijan la celebración de la audiencia preliminar en el lapso de los 10 días, es por lo que la Juez debía fijar que día iba fijar la audiencia preliminar, no haciéndolo ocasionando una discriminación en el proceso, es por tal motivo que solicitamos de conformidad con los artículos 7, 95, 257, 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el derecho a la defensa y la economía procesal se ordene que se fije la Audiencia Preliminar y declare la nulidad de la Audiencia Preliminar en conformidad con los principios que rigen el proceso en materia laboral por el desorden procesal que ocasiono la Juez de Instancia. Es todo.

MOTIVACIONES DECISORIAS

Para decidir la apelación planteada por la demandante, esta superioridad previamente pasa a hacer las siguientes observaciones: En primer lugar, la apelación puede basarse en los posibles motivos que puedan ser alegados para justificar la incomparecencia a una Audiencia Preliminar, como el hecho calificado como caso fortuito o fuerza mayor los cuales se han definido como el suceso ocurrido que no ha podido evitarse, o que, previsto, no ha podido evitarse.
Los eventos considerados como casos fortuitos, lo mismo que la fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre el hecho fortuito y la fuerza mayor. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que la ocurrencia de un hecho catalogado como tal pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación, si así lo permitiere la Ley.
En este sentido, la Sala de Casación Social, en innumerables decisiones, entre ellas la N° 1532 de fecha 10 de noviembre de 2005, con ponencia del Magistrado Juan Rafael Perdomo, se ha pronunciado sobre las condiciones necesarias para la procedencia del caso fortuito o fuerza mayor como causas no imputables a las partes en caso de incomparecencia a la celebración de la audiencia preliminar, decisión ratificada el 28 de julio de 2006 N° 1202, en los siguientes términos:

“Para ello, tanto los Juzgados de Sustanciación, Mediación y Ejecución, como los Juzgados Superiores del Trabajo deben tomar en cuenta los parámetros y lineamientos establecidos por la Sala, a los fines de pronunciarse sobre las consecuencias y el efecto liberatorio de una causa extraña eximente de la responsabilidad para comparecer a la audiencia, o a un acto de prolongación de la audiencia preliminar, cuya valoración y apreciación será de la libre soberanía del Juez, pero siempre ajustando y fundamentando su decisión en los pautas delineadas por la Sala, las cuales se resumen a continuación: 1) La causa, hecho o circunstancia no imputable a la parte que limite o impida la comparecencia a la audiencia o a la prolongación, debe ser probada por la parte que la invoca; 2) La imposibilidad de cumplir tal obligación debe ser sobrevenida, es decir, debe materializarse con posterioridad al conocimiento inicial que se tenía sobre la comparecencia previamente convenida entre las partes, o a la inicialmente fijada por el Tribunal; 3) La causa no imputable debe ser imprevisible e inevitable, es decir, no puede en modo alguno subsanarse por el obligado a comparecer; y, 4) La causa del incumplimiento no puede devenir de una conducta consciente y voluntaria del obligado, pues la causa que se invoque debe provenir de factores externos y ajenos a las partes.

De no demostrarse las causas extrañas alegadas, el Juez debe aplicar las consecuencias jurídicas establecidas en la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, según sea el caso. Si la incomparecencia ocurre en la audiencia preliminar, el desistimiento del procedimiento, al actor, y la admisión de los hechos, al demandado, en conformidad con los artículos 130 y 131 de la Ley Adjetiva del Trabajo. Si por el contrario la incomparecencia se materializa en la audiencia de juicio, se aplica al actor el desistimiento de la acción, y al demandado, la confesión de los hechos, en aplicación del artículo 151 eiusdem.” (fin de la cita)
Nuestra Ley procesal, igualmente permite que pueda ser apelada la sentencia, en caso de observarse alguna violación del orden público sustantivo o procesal, garantizando el ejercicio del principio de la doble instancia.

1. Ahora bien, la parte demandante justificó su incomparecencia, por un desorden procesal el cual se ocasiono al momento en que se suspendió el lapso de diez (10) días para que tuviera el inicio de la audiencia preliminar, por cuanto la parte accionada interpuso dos escrito en el primero solicitaba el llamado a tercero y el segundo solicitaba se le otorgara el termino de distancia de diez (10) días por cuanto su domicilio procesal se encuentra en Maracaibo, pronunciándose el Juez de Instancia con relación al primer pedimento el mismo día declarándolo inadmisible y con relación al segundo pedimento dos (02) días después del pedimento declarándolo innecesaria la notificación por encontrarse una sucursal en Los Teques, no aclarando el Juez de Instancia en que momento se daría inicio a la audiencia preliminar causando un estado de indefensión a las partes en el proceso.

Para decidir el punto referido a la incomparecencia, se observa el motivo de apelación fue por un error de la Juez Cuarto de de Sustanciación Mediación y Ejecución suspendió el lapso de de diez (10) días para la celebración de la audiencia preliminar, sin ninguna fundamentación legal, siendo un error que incurrió, ya que el lapso se encontraba en curso por cuanto se produjo la constancia del Secretario. Debe dejar previsto esta alzada que la solicitud de la intervención de tercero, debe se decidida en forma inmediata, siendo el caso de producirse la negativa del llamado, puede ser oída la apelación a un solo efecto , pero en ningún caso dicha negativa puede ser motivo para la suspensión de la Audiencia Preliminar, tan solo cuando se admite el llamamiento a tercero se notifica a quien es llamado y se dará nuevamente el lapso de diez (10) días para celebrar la Audiencia Preliminar contra la actuación errónea del Aquo se creo una confusión procesal es por tal motivo que la alzada considera reponer la causa al estado que se fije nuevamente la Audiencia Preliminar, sin necesidad de notificación por estar las partes a derecho. ASI SE ESTABLECE.

DISPOSITIVO

Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: CON LUGAR la apelación interpuesta por el ciudadano SIMON JOSE HIDALGO CARMONA, asistido por el abogado GILBERTO ANTONIO ANDREA GONZALEZ inscrito en el INPRE- abogado bajo el Nº 37.063 contra la decisión de fecha catorce (14) de mayo de 2014, por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Con Sede en Los Teques. SEGUNDO: Se revoca el auto D de fecha catorce (14) de mayo de 2014 dictado por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Con Sede en Los Teques, fije el inicio de la Audiencia Preliminar. TERCERO: Se ordena la Juzgado Cuarto de Primera Instancia de de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda Con Sede en Los Teques, fije la fecha y hora para el inicio de la Audiencia Preliminar. CUARTO: No hay condenatoria en costas por la naturaleza del fallo.

REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE
Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado Bolivariano de Miranda del Tribunal Supremo de Justicia.
De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.
Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda en los Teques, al día cinco (05) del mes de junio del año 2014. Años: 202° y 153°.-





EL JUEZ SUPERIOR,
ADOLFO HAMDAN GONZALEZ



EDINET VIDES ZAPATA
LA SECRETARIA,



Nota: En la misma fecha siendo las 03:00m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.




LA SECRETARIA.
AHG/EV/ICT
EXP N° 14-2153

lunes, agosto 10, 2015

Derecho Constitucional:" Sólo los Actos Normativos, dictados en ejecución directa de la Constitución, que obstentan la Nota de Generalidad y Abstracción son susceptibles del Control de la Constitucionalidad, el resto de la actividad del Estado , que se desarrolla en ejecución directa de la ley (rango sub legal) aún cuando esté viciada de Inconstitucionalidad no es objeto de Control de la Jurisdicción Constitucional"

SALA CONSTITUCIONAL
Magistrada Ponente: LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO
Expediente Nº 08-1443

            Mediante Oficio N° 1.610-08 del 30 de octubre de 2008, el Juzgado Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital remitió a esta Sala copia certificada de la sentencia N° 2008-0970 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 4 de junio de 2008, que desaplicó parcialmente por control difuso de la constitucionalidad de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001, en el marco del juicio contencioso administrativo funcionarial incoado por la ciudadana HILDA MARIELA BERNAL, titular de la cédula de identidad N° 10.693.654, contra la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda.

            El 7 de noviembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se designó como ponente a la Magistrada Luisa Estella Morales Lamuño quien, con tal carácter, suscribe el presente fallo.

            El 4 de febrero de 2009, compareció ante esta Sala la abogada Scarleth Rondón, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 70.573, actuando en su carácter de apoderada judicial de la ciudadana Hilda Mariela Bernal, parte querellante en la causa primigenia, con el propósito de solicitar que “(…) se admita la presente acción (…)”.

Realizado el estudio individual de las actas que conforman el presente expediente, esta Sala Constitucional pasa a decidir previas las siguientes consideraciones.

I
DE LA SENTENCIA CONSULTADA

            El pronunciamiento jurisdiccional sometido a la consulta de esta Sala lo constituye la sentencia N° 2008-0970 dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo el 4 de junio de 2008, que declaró: (i) su competencia para conocer del recurso de apelación ejercido por la abogada Scarleth Rondón, actuando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana Hilda Mariela Bernal, contra la decisión del 25 de agosto de 2003, emanada del Juzgado Superior Séptimo en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante la cual se declaró parcialmente con lugar la querella interpuesta contra la Contraloría del Municipio Plaza del Estado Miranda; (ii) con lugar el recurso de apelación ejercido; (iii) revocó el fallo apelado; (iv) conociendo del fondo del asunto, declaró con lugar el recurso contencioso funcionarial interpuesto; (v) ordenó la reincorporación de la querellante al cargo de Analista de Presupuesto I adscrito a la Contraloría Municipal del Municipio Plaza del Estado Miranda o a otro de igual jerarquía y remuneración, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde la fecha de la remoción hasta su efectiva reincorporación, cancelados de manera integral, esto es, con las variaciones que en el tiempo transcurrido haya experimentado el sueldo asignado a ese cargo, y cuyas cantidades exactas conoce el organismo querellado; (vi) ordenó la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil y, (vii) en virtud de la desaplicación parcial por control difuso de la Resolución        Nº 0018-2001, publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 2 de agosto de 2001, acordó remitir a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, copia certificada de la decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de ese fallo a la revisión correspondiente. Para justificar el control difuso de constitucionalidad de la aludida norma municipal, el órgano colegiado razonó como sigue:

“…omissis…
Precisado lo anterior, considera esta Corte pertinente comenzar el análisis de la sentencia apelada, haciendo referencia a la solicitud de nulidad de la resolución Nº 0018-2001 de fecha 1º de agosto de 2001, la cual es el fundamento jurídico del acto de remoción de la querellante, y al efecto observa lo siguiente:
En el caso de autos, se denuncia que sobre la nulidad de la Resolución Nº 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, pues señaló ‘(…) la Contraloría ha cometido una serie de irregularidades, inobservando los procedimientos legales del sistema de administración del personal municipal y los propios de la Ley de Administrativa y su Reglamento y de la ahora nueva Ley del Estatuto de la Función Pública. Pudiendo dejar claro que el Contralor Municipal no es la autoridad competente para tal fin (...)’, violentando el principio de reserva legal al establecer los cargos de alto nivel y de confianza de la Contraloría Municipal, usurpando ‘de manera directa y flagrante las atribuciones del Alcalde’.
Señalado lo anterior resulta menester para esta Corte señalar en primer lugar, que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela dedica las Secciones Segunda y Tercera del Capítulo I del Titulo (sic) IV a la regulación del régimen de la función pública, a fin de fijar sus principios básicos e intangibles. Es categórica la Carta Magna al respecto, evidenciándose con claridad su espíritu: la conformación de un cuerpo de funcionarios que sirvan cabalmente al Estado para el cumplimiento de sus cometidos.
Precisamente para asegurar ese propósito, el Constituyente ha sentado las bases sobre las que debe descansar toda la legislación funcionarial, destacando en particular ciertas exigencias, tales como el ingreso por concurso, la garantía de estabilidad o la evaluación del desempeño. Como se ve, la Carta Magna pretende alcanzar la eficiencia en la gestión administrativa, a través de muchos instrumentos: algunos sirven para asegurar que el Estado cuente con los servidores apropiados (concursos y evaluaciones), otros, para proteger al funcionario frente a la tentación autoritaria (como la estabilidad).
Se ha dicho que la carrera es a (sic) regla por lo que la condición de libre nombramiento y remoción es la excepción, resulta obvia la inconstitucionalidad de cualquier norma que pretenda invertir tal situación.
La Constitución permite exclusiones a ese régimen general de carrera administrativa, siempre que se haga por estatutos que tengan rango legal. De por sí, toda la regulación estatutaria -en sus diversos aspectos: ingreso, deberes, derechos, permanencia, sanciones y egreso de funcionarios- es de reserva legal, conforme lo dispone el artículo 144 de la Carta Magna (…).
…omissis …
Ahora bien, aun siendo materia de la reserva legal, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1412 de fecha 10 de julio de 2007, señaló en un caso similar al de marras, que:
‘(…) es constitucionalmente válido que el legislador faculte a autoridades administrativas para dictar estatutos funcionariales especiales, tal como lo hace el artículo 298 de la Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras. No es necesario, pues, que los estatutos especiales estén contenidos en leyes, siempre que sea clara la voluntad del legislador de delegar ese poder.
En principio, sólo la ley puede contener normas sobre los funcionarios públicos, pero el legislador es libre de entregar a la Administración (Ejecutivo o entes descentralizados) la competencia para dictar el estatuto especial, sin que puedan incluirse en esa delegación, por supuesto, aspectos que escapen de la deslegalización, tales como los de contenido sancionatorio (sobre la delegación del poder para dictar estatutos funcionariales especiales, la Sala ha fijado criterio en reciente fallo: Nº 2.530/2006; caso: ‘Colisión entre la Ley del Estatuto de la Función Pública y el Decreto con Fuerza de Ley de los Órganos de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas’.
Ahora bien, Constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres niveles de legislación, todos de idéntico rango: el nacional, el estadal y el municipal.
Así, las leyes nacionales, las leyes estadales y las ordenanzas municipales comparten jerarquía, pues son la manifestación del respeto a las competencias constitucionales de cada ente.
En este sentido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia 3072 de fecha 4 de noviembre de 2003, (Caso: Ley de Seguridad Social de Las Fuerzas Armadas Policiales del Estado Portuguesa) señaló:
‘Constitucionalmente, en nuestro ordenamiento jurídico existen tres niveles de legislación, todos de idéntico rango: el nacional, el estadal y el municipal. Así, las leyes nacionales, las leyes estadales y las ordenanzas municipales comparten jerarquía. Es ese mismo rango el que permite que todas esas normas sean impugnables ante la jurisdicción constitucional, que está a cargo de esta Sala. Por supuesto, el hecho de que se trate de actos de idéntico rango no significa que en determinados supuestos alguno de ellos no pueda sujetarse a otro. No es subordinación, pues no existe jerarquía: es la manifestación del respeto a las competencias constitucionales de cada ente.
En realidad lo que existe es la división constitucional del poder, con lo que a cada nivel territorial corresponde una parte del mismo, sin posibilidad de injerencia de otros órganos. En esa distribución puede resultar que los Consejos Legislativos estadales tengan que ajustar sus decisiones a normas nacionales, pero a la vez ocurre que en otros supuestos los Estados actúan con entera libertad, sin que la Asamblea Nacional pueda limitarles. Se trata, entonces, de un asunto de competencia, y no de jerarquía.’
Dentro de esta perspectiva, resulta importante indicar que dentro de las materias de competencia municipal atribuidas por el ordenamiento jurídico que se encontraban vigentes antes de la entrada en vigencia de la Constitución de 1999 (como la Ley Orgánica de Régimen Municipal) se encuentra, entre otras, el sistema de administración del personal municipal, cuya aprobación era competencia de los Concejos y Cabildos Municipales y, cuya máxima autoridad era ejercida por el Alcalde.
También, en lo relativo al sistema de administración de personal de las Contralorías Municipales, la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal establecía:
‘Artículo 97. Corresponde al Contralor Municipal:
1. Nombrar y remover el personal de la Contraloría sujetándose al régimen previsto en los artículos 153 y 155 de la presente Ley y a las Ordenanzas respectivas; y,
2. Ejercer la administración del personal y la potestad jerárquica’. (Subrayado de esta Corte)
Así, los aludidos artículos 153 y 155 eiusdem eran al (sic) tenor siguiente:
‘Artículo 153. El Municipio o Distrito deberá establecer un sistema de administración de personal que garantice la selección, promoción y ascenso por el sistema de mérito; una remuneración acorde con las funciones que se desempeñen; estabilidad en los casos y un adecuado sistema de seguridad social, a menos que exista uno nacional, al cual debe afiliarse obligatoriamente el personal municipal o Distrital.
En todo lo relacionado con las jubilaciones y pensiones de los empleados de los Institutos Autónomos Municipales son funcionarios públicos sujetos al régimen de administración de personal a que se refiere el presente artículo’.
‘Artículo 155. El Municipio o Distrito deberá establecer en su jurisdicción la carrera administrativa, pudiendo asociarse con otras entidades para tal fin’.
Se quiere significar con ello que, de acuerdo a estas normas especiales, las Contralorías Municipales debían sujetarse a lo dispuesto en los citados artículos y fundamentalmente a lo regulado en la Ley de Carrera Administrativa (vigente para el momento en que se dictó el acto) o en las ordenanzas municipales sobre la materia, para el ejercicio de la administración del personal a su servicio.
Ahora bien, la Resolución Nº 0018-2001 de fecha 2 de agosto de 2001, dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, la cual señaló un catalogo (sic) de cargos adscritos al Órgano, como de libre nombramiento, por ser de confianza o de alto nivel, resulta ser inconstitucional, pues viola el principio de reserva legal establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, proclamada por la Asamblea Nacional Constituyente en Caracas, el 20 de diciembre de 1999, pues si bien es cierto, las Contralorías de los Municipios gozan de autonomía orgánica, funcional y administrativa (las dos primeras, previamente otorgadas tanto por la Carta Magna, como por el artículo 92 de la derogada Ley Orgánica de Régimen Municipal), dicha autonomía debe entenderse como la facultad atribuida a un órgano o ente de producir o dictar su propia normativa con sujeción al ordenamiento jurídico general del Estado, en sus respectivos ámbitos competenciales, en este sentido dicho ordenamiento debía realizarse mediante Ordenanza Municipal, por ser esta (sic) de rango legal, o mediante estatuto, previa delegación del legislador, tal como se señaló.
Vistos los anteriores argumentos, se observa que el artículo 259 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, otorgan al juez contencioso-administrativo una amplia potestad para, con base en su prudente arbitrio de los alegatos y pruebas presentados durante el proceso, ‘disponer lo necesario para el restablecimiento de las situaciones jurídicas subjetivas lesionadas (…)’, (sic) ello así y a los fines de garantizar a los particulares un Estado de Justicia, el debido proceso, el derecho a la defensa, se tiene que el artículo 334 de la Carta Magna señala que ‘…En caso de incompatibilidad entre esta Constitución y una Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales, correspondiendo a los tribunales en cualquier causa, aun de oficio, decidir lo conducente.’
En tal sentido, se estima pertinente destacar, que al estar consagrado en la Constitución esta forma de mantener la integridad de la norma constitucional, tal atribución pasa a constituirse en un poder-deber del juez, el cuál (sic) tendrá que aplicarse, aún de oficio cuando un dispositivo de carácter legal se encuentre en contraposición con el ordenamiento supremo, todo ello en aras de mantener indemne el texto fundamental, lo que hace presumir inclusive que el incumplimiento de dicho deber por parte de algún juez, lo haría incurso en responsabilidad por el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, ello en atención a lo previsto en el último aparte del artículo 255 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el numeral 8 del artículo 49 ejusdem (sic).
En cuanto a la desaplicación de normas por parte de los Jueces de la República, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de Justicia, en sentencia No. 1696 (sic) del 15 de julio de 2005 (Caso: Rosa Mémoli Bruno y otro), la cuál (sic) fue posteriormente ratificada en sentencia Nro. 575 de fecha 20/03/2006, sentando con carácter vinculante, la siguiente doctrina:
… omissis …
En el caso subiudice, por los argumentos antes señalados esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en atención a la doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia respecto al principio de reserva legal en materia funcionarial (vid sentencia Nº 1412 del 10 de julio de 2007) desaplica por control difuso la Resolución Nº 0018-2001 publicada en Gaceta Municipal Nº 063-2001 el 2 de agosto de 2001. Así se declara.
En virtud de la desaplicación parcial por control difuso ACUERDA remitir a la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, copia certificada de la presente decisión, con el fin de someter el criterio de control de la constitucionalidad asentado en la motiva de este fallo a la revisión correspondiente.
…omissis…”.

II
DE LA COMPETENCIA

Al pronunciarse respecto de la coherencia que necesariamente ha de existir en la aplicación de los métodos del control concentrado y del control difuso de la constitucionalidad de las leyes previstos en el artículo 334 de la Norma Fundamental, esta Sala ha sostenido, entre otras, en su sentencia N° 1.400 del 8 de agosto de 2001, caso: “Jesús Pérez Salazar y otros”, que “(...) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”, ello a los efectos de que pueda la Sala Constitucional, como máximo y último intérprete de la Constitución, garantizar su supremacía y correcta aplicación por los demás Tribunales de la República, incluidas las demás Salas de este Tribunal Supremo de Justicia.

De acuerdo con el artículo 336 numeral 10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, corresponde a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia realizar el examen de las sentencias de control de la constitucionalidad que dicten los tribunales de la República, en los siguientes términos:

“Artículo 336. Son atribuciones de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia:
…omissis…
10. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y de control de constitucionalidad de leyes o normas jurídicas dictadas por los Tribunales de la República, en los términos establecidos por la ley orgánica respectiva.”

Al respecto, esta Sala en el fallo N° 1.400/2001, supra mencionado, determinó lo siguiente:

“(…) el juez constitucional debe hacer saber al Tribunal Supremo de Justicia sobre la decisión adoptada, a los efectos del ejercicio de la revisión discrecional atribuida a la Sala Constitucional conforme lo disponen los artículos 335 y 336.10 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

Correlativamente, el numeral 16 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, ratifica la competencia de esta Sala para conocer de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya aplicado el control difuso de la constitucionalidad, en los siguientes términos:

“Artículo 5. Es competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la República:
…omissis…
16. Revisar las sentencias definitivamente firmes de amparo constitucional y control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, dictadas por los demás tribunales de la República”.

Conforme a lo anterior, visto que en el presente caso la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo desaplicó la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001, que incide en el régimen estatutario del personal adscrito a esa Contraloría Municipal, resultado de la confrontación objetiva entre al anotado acto administrativo y la contenida en el artículo 146 constitucional, esta Sala Constitucional se declara competente para realizar el examen sobre el ejercicio del control difuso efectuado. Así se decide.

III
CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Como premisa del análisis subsiguiente, esta Sala debe reiterar que, tal y como se estableció en sentencia Nº 3.067del 14 de octubre de 2005, caso: Ernesto Coromoto Altahona”, el artículo 334 de la Constitución atribuye a todos los jueces de la República la obligación de asegurar la integridad del Texto Fundamental, siempre dentro del ámbito de su competencia y conforme a lo previsto en el mismo. Dicho mandato se traduce en el deber de ejercer, aun de oficio, el control difuso de la constitucionalidad de las leyes o normas jurídicas, a fin de garantizar la supremacía constitucional y resolver, por esta vía, las disconformidades que puedan generarse en cualquier proceso, entre normas legales o sublegales y una o varias disposiciones del Texto Constitucional, debiéndose aplicar preferentemente, ante tal supuesto, las últimas.

En tal sentido, la revisión de las sentencias definitivamente firmes en las cuales se haya ejercido el control difuso de la constitucionalidad, conlleva a una mayor protección de la Constitución e impide la aplicación generalizada de normas inconstitucionales, o bien, la desaplicación de normas ajustadas al Texto Fundamental, en perjuicio de la seguridad jurídica y del orden público constitucional (Cfr. Sentencia de esta Sala N° 701 del 18 de abril de 2005, caso: “Wendy Coromoto Galvis Ramos”).

De allí que se plantea para esta Sala dilucidar si la Alzada contencioso-administrativa equivocó el objeto del control difuso, no sin antes advertir algunas deficiencias argumentativas presentes en la motivación empleada para desaplicar las normas internas que se presumen inconstitucionales, por contradicción con los principios de la carrera funcionarial que consagra el artículo 146 constitucional.

Así, se aprecia del texto del pronunciamiento jurisdiccional examinado que no hay mención alguna al artículo o los artículos desaplicados, ni siquiera una transcripción parcial que permita a esta Sala, por una parte, conocer la estructuración gramatical y ámbito (subjetivo y objetivo) de regulación de la norma estatutaria y, de otra, efectuar un contraste de tales disposiciones con el precepto constitucional cuya eficacia el operador jurídico debe preservar en el caso concreto.

En refuerzo del anterior aserto, ni siquiera esta Sala puede inferir de su texto los límites del control jurídico efectuado, pues la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo se limitó a afirmar sistemáticamente que había realizado una desaplicación  -que se entiende como una desaplicación íntegra- de la aludida Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001 (Vid. Folios 21 y 22 del fallo) y, seguidamente, declara que en virtud de su“desaplicación parcial”, debe ser remitida copia certificada de dicha decisión para su revisión por parte de esta Sala (Vid. Folios 22 y 27).

Ello así, esta Sala insta a la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo a observar en su actividad jurisdiccional la precisión de los razonamientos vertidos en sus fallos con sujeción al deber de motivación que les impone el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por remisión del párrafo segundo del artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, -aplicable, a su vez, a los procedimientos de segunda instancia tramitados ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en materia contencioso-administrativa funcionarial por disposición de la Disposición Transitoria Tercera de la Ley del Estatuto de la Función Pública-, con el propósito de poner en conocimiento de esta Sala cuáles son las normas concretas desaplicadas a través de la técnica de control difuso de la constitucionalidad de la ley y su tenor.

Pese a las imprecisiones antes descritas, esta Sala observa respecto de la naturaleza del acto jurídico desaplicado, que la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001 establece “(…) un catálogo de cargos adscritos al Órgano [contralor], como de libre nombramiento (sic), por ser de confianza o de alto nivel (…)”, lo cual, en criterio de la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, contraría el principio de estabilidad en la carrera funcionarial, conforme al postulado contenido en el artículo 146 constitucional.

Considera la Sala que en el presente caso no cabía pronunciamiento incidental alguno respecto de la prevalencia del mencionado precepto constitucional, pues el acto desaplicado constituye un acto administrativo que no está comprendido en la noción formal o material de ley que esta Sala ha delineado jurisprudencialmente como objeto específico de control difuso, más un, cuando el acto administrativo antes descrito había sido impugnado por vía directa en la querella funcionarial:

            En efecto, en sentencia N° 1.178 del 17 de julio de 2008, caso: Martín Anderson”, esta Sala precisó cuáles actos deben ser desaplicados por el Juez sobre la base de dos criterios bien diferenciados: ley en un sentido formal y ley en un sentido material, quedando, por tanto excluidos aquellos actos que fungen como normas internas de la Administración, esto es, aquellas disposiciones que no ostenten un carácter preceptivo, general y abstracto. En el aludido fallo, esta Sala precisó:

“(…) si -históricamente- la institución del control constitucional difuso surgió en aquellos sistemas de separación flexible del poder, aquella limitación objetiva que sólo hacía controlables a través de este medio a las leyes en sentido formal, hoy día carece de sentido práctico, por cuanto la potestad para crear normas jurídicas no sólo reside en el Órgano Legislativo. Así, si el poder ejecutivo tiene la potestad constitucional de dictar actos con rango y fuerza de Ley a través de habilitación legislativa, ex artículo 236.8 constitucional; entonces, el producto del ejercicio de dicha facultad –Decretos con rango y fuerza de Ley- podrá ser objeto de control difuso al igual que las Leyes en sentido formal.
Desde luego, esta Sala repara que si bien la potestad legislativa -entiéndase como tal la actividad que reglan, para el caso del poder nacional, los artículos 202 y ss. de la Carta Magna- es competencia exclusiva y excluyente de la Asamblea Nacional, no lo es así la potestad normativa del Estado en sentido amplio, la cual ejerce, como se advirtió supra, el Presidente de la República a través del dictamen de Decretos Legislativos, así como en relación con la producción reglamentaria que preceptúa el artículo 236.10 eiusdem. En este último caso, la potestad en referencia tiene un carácter secundario en la jerarquía del proceso de creación normativa, en el sentido de que la ley supraordena el contenido de los actos reglamentarios, los que- en ningún caso- podrán contrariarla; ergo, tampoco podrán contravenir a la Constitución (Cfr. Juan Alfonso Santamaría Pastor. ‘Principios de Derecho Administrativo’. T. I. Pág. 324 y ss. 4° ed. Edit Centro de Estudios Ramón Areces. Madrid, 2002). De esa forma, adquiere sentido jurídico que sobre tales actos sublegales                    -reglamentos- pueda ejercerse el control difuso de la constitucionalidad, fundamentalmente porque dichos actos, como ya se explicó, son producto del desarrollo de una actividad normativa del Estado.
Como corolario de lo que fue expuesto, destaca que, por cuanto los Estados y Municipios tienen atribuidas potestades normativas de conformidad con la Constitución (Arts. 162, 164, 168, 175 y 178) y la Ley; entonces, las leyes estadales, ordenanzas municipales y demás actos de naturaleza normativa que expidan los órganos administrativos estadales o municipales pueden ser desaplicados por los jueces a través del ejercicio del mecanismo de control constitucional difuso.
En atención a las peculiaridades del caso de autos, como se detallará infra, esta Sala resalta que el ejercicio de la desaplicación descentralizada (según la terminología de Cappelletti) siempre habrá de recaer sobre un acto de naturaleza normativa, esto es, se insiste, que sea producto del ejercicio de la potestad normativa del Estado, bien en sentido amplio o restringido (Legislación). En otras palabras, el objeto de control por parte de todos los jueces en los casos bajo su conocimiento, conforme al artículo 334 constitucional, recae única y exclusivamente sobre normas jurídicas, que sean susceptibles de aplicación general y abstracta, en los límites que se ciñeron supra (Destacado de este fallo).

            Como se observa, el análisis que debe realizar todo juez de la República debe recaer sobre normas jurídicas generales y abstractas, esto es, actos normativos de ejecución directa de la Constitución. Ello así, en virtud de su ámbito subjetivo de aplicación, la anotada Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda el 2 de agosto de 2001, es de proyección limitada, pues cuantitativamente es perfectamente posible determinar cuáles funcionarios del órgano contralor municipal son sujetos de aplicación de los supuestos allí descritos como de libre nombramiento y remoción, a través de la revisión del Registro de Asignación de Cargos que debe llevar la Oficina de Recursos Humanos o Administración de Personal de dicho órgano de control fiscal (ex artículos 172 y 173 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa).

            Entonces, la Resolución desaplicada en el presente caso, tiene, en primer lugar, el carácter de normativa interna dictada por el titular del órgano contralor municipal dirigida a cambiar la calificación de los cargos en un ámbito reducido, pues inciden en la relación estatutaria de funcionarios públicos perfectamente determinables y, en segundo lugar, si bien el cambio de calificación de los cargos opera para sujetos que actual o eventualmente los ocupen, lo que otorga una nota de abstracción, pues puede aplicarse para diversas situaciones jurídicas-funcionariales u organizativas- que se susciten con ocasión a ello, la competencia que ostenta el Contralor Municipal para la gestión y administración del personal de la Contraloría Municipal, en tanto manifestación de la autonomía orgánica, funcional y administrativa que a ese órgano de control fiscal le reconoce el artículo 101 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, reforzado por el artículo 104, numeral 12 eiusdem, se halla supeditada a lo establecido en dicha ley orgánica y en las ordenanzas municipales, lo que permite afirmar que la actuación administrativa se apoya en normas de rango legal y, por tanto, no es susceptible de análisis incidental respecto de su adecuación al Texto Constitucional, al menos no bajo las premisas empleadas por la segunda instancia contencioso administrativa.

            Así, debe insistir la Sala, que sólo los actos normativos, pero dictados en ejecución directa de la Constitución, que ostenten la nota de generalidad y abstracción, son susceptibles del control de la constitucionalidad por esta vía, pues el resto de la actividad del Estado, que se desarrolla en ejecución directa de la ley y por tanto es de rango sublegal, aun cuando esté viciada de inconstitucionalidad no es objeto de control de la jurisdicción constitucional y, por tanto, no cabe para su control jurídico la acción popular de inconstitucionalidad -en tanto mecanismo procesal de control concentrado- ni el control difuso, sino la declaratoria jurisdiccional de anulación por parte del juez a quien compete el control de la legitimidad o adecuación a Derecho de la actividad de que se trate, sea estatal o privada, general o particular.

            En todo caso, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo al advertir en su análisis que el acto administrativo antes mencionado no constituía un acto normativo de ejecución directa de la Constitución, debió efectuar el control jurídico peticionado por la querellante en su escrito inicial del procedimiento contencioso administrativo funcionarial y verificar la legitimidad o contrariedad a Derecho de la Resolución N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda y declarar, de ser el caso, su nulidad.

            Como consecuencia lógica del razonamiento anterior, de ser declarada por el aludido órgano jurisdiccional la nulidad del acto administrativo que sirve de base legal a los actos administrativos de remoción y retiro que afectaban a la querellante, procedería seguidamente el análisis de los vicios particulares imputados a cada acto que, en criterio de la querellante, afectó sus derechos funcionariales.

En tal virtud, se declara no conforme a derecho la desaplicación efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo; se anula el fallo remitido a esta Sala para su examen y se ordena la reposición de la causa al estado en que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dicte nuevo pronunciamiento de mérito conforme a la doctrina expuesta en el presente fallo, y así se decide.

IV
DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela por autoridad de la ley, declara NO CONFORME A DERECHO la desaplicación efectuada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo de la Resolución          N° 0018-2001 dictada por el Contralor del Municipio Plaza del Estado Miranda, publicada en la Gaceta Municipal N° 063-2001 el 2 de agosto de 2001, por lo cual se ANULA la sentencia N° 2008-0970 dictada por el mencionado órgano jurisdiccional el 4 de junio de 2008 y, en consecuencia, se ORDENA a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo decida la causa funcionarial de autos, tomando en consideración la doctrina establecida en la presente decisión.

Remítase copia certificada del presente fallo al Tribunal Superior Séptimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital y a las Cortes de lo Contencioso Administrativo.

Publíquese y regístrese. Archívese el expediente y cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los 13 días del mes de mayo  de dos mil nueve (2009). Años: 199º de la Independencia y 150º de la Federación.





La Presidenta de la Sala,




Luisa EstelLa Morales Lamuño
                           Ponente

El Vicepresidente,         




FRANCISCO ANTONIO CARRASQUERO LÓPEZ


Los Magistrados,




Jesús Eduardo Cabrera Romero




PEDRO RAFAEL RONDÓN HAAZ





MarcoS Tulio Dugarte Padrón




CARMEN ZULETA DE MERCHÁN




ARCADIO DE JESÚS DELGADO ROSALES

El Secretario




José Leonardo Requena Cabello

Exp. N° 08-1443

Derecho Médico : Bacteria Intrahospitalaria y Daño Moral (Video y una Sentencia relacionada con el tema)

Andrea De Leòn , Abogados Consultores


REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL
JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN LO CIVIL, MERCANTIL, TRÁNSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS
204º y 155º

ASUNTO: AP11-V-2012-000015
MATERIA CIVIL-DAÑO MORAL
SENTENCIA DEFINITIVA

DE LAS PARTES Y SUS APODERADOS
PARTE DEMANDANTE: Ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, venezolana, mayor de edad, de este domicilio y titular de la Cédula de Identidad Número V-6.437.074.
ABOGADOS DE LA DEMANDANTE: Ciudadanos EMILIA DE LEÓN ALONSO DE ANDREA, GILBERTO ANDREA GONZÁLEZ y MARIBEL DEL VALLE HERNÁNDEZ MARIÑO, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 35.336, 37.063 y 38.346, respectivamente.
PARTE DEMANDADA: Ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, JESÚS O. PEREIRA MALDONADO, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Números 3.490.637 y 5.444.532, respectivamente y la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del hoy Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 17 de Diciembre de 1986, bajo el N° 9, Tomo 81-A-Sgdo., de los libros respectivos.
APODERADOS DE LOS CO-DEMANDADOS BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, JESÚS O. PEREIRA MALDONADO, ABOGADOS ERNESTO JOSÉ ZOGHBI ZOGHBI, JAVIER YÑIGUEZ ARMAS, ERNESTO FERRO URBINA, HÉCTOR TRUJILLO TRUJILLO, GINA DE SOUSA GONCALVES abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Números 8.783, , 39.163, 59.510, 9.674, y 131.048 respectivamente. DE LA CO DEMANDADA CLÍNICA EL ÁVILA, C.A: abogados ERNESTO JOSÉ ZOGHBI ZOGHBI ORLANDO ANÍBAL ÁLVAREZ ARIAS, RAFAEL CABALLERO, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos 8.783, 31.364 y 7.577 respectivamente.
MOTIVO: DAÑOS MORAL.
DE LA NARRACIÓN DE LOS HECHOS
Se inicia el presente asunto mediante LIBELO DE DEMANDA presentado en fecha 12 de Enero de 2012, ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial de los Juzgados de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas y sometido a distribución dicho libelo, le correspondió su conocimiento a este Juzgado Tercero de Primera Instancia de la misma Circunscripción Judicial, contentivo de demanda de DAÑO MORAL.
En fecha 17 de Enero de 2012, el Tribunal antes de admitir la demanda ordenó el resguardo del expediente en el Despacho del Juez por motivo de decencia pública, conforme a lo dispuesto en el Artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, del mismo modo por auto de fecha 18 de Enero de 2012, previa verificación de los instrumentos fundamentales de la pretensión, admitió la acción propuesta y ordenó el emplazamiento de la parte demandada conforme a las reglas del procedimiento ordinario.
En fechas 12 y 13 de Marzo de 2012, los Alguaciles designados por la Coordinación de Alguacilazgo de este Circuito Civil, dejaron constancia del cumplimiento de la misión encomendada, con respecto a la ciudadana BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y sobre la imposibilidad para practicar la citación personal del ciudadano JESÚS PEREIRA y de la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA C.A, en la persona que se acredite como representante de la misma. Con vista a las declaraciones de los Alguaciles, la representación accionante solicitó se librara cartel de citación al segundo de los nombrados y a la referida Sociedad Mercantil, el cual fue librado por el Tribunal en fecha 11 de Enero de 2013.
En fecha 18 de Enero de 2013, la parte accionante asistida de abogado, consignó INFORME MÉDICO relativo a su estado de salud. En fecha 20 de Febrero de 2013, la representación accionante consignó publicaciones del cartel de citación en comento.
En fecha 18 de Marzo de 2013, el Secretario Accidental del Tribunal dejó constancia del cumplimiento de las formalidades contenidas en el Artículo 223 del Código de Procedimiento Civil.
En fechas 06 y 08 de Mayo de 2013, los abogados GINA DE SOUSA y ERNESTO JOSÉ ZOGHBI, consignaron poderes que los acredita como mandatarios de los co-demandados, a saber, BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, JESÚS PEREIRA y de la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA C.A, del mismo modo se dieron por citados en nombre y representación de sus mandantes.
En fecha 07 de Junio de 2013, los apoderados judiciales de los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, presentaron ESCRITO DE CONTESTACIÓN A LA DEMANDA interpuesta y alegaron como defensas de fondo la manifiesta IMPROPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN, la INEPTA ACUMULACIÓN, la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA e impugnaron y desconocieron las instrumentales consignadas por la representación de la parte actora. Por su parte el apoderado de la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA C.A, contestó la demanda interpuesta y alegó como defensa de fondo la FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA y la INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES.
Siendo la oportunidad legal respectiva, la representación judicial de la demandante y de los co-demandados BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, consignaron ESCRITOS DE PRUEBAS, los cuales fueron agregados a los autos en fecha 09 de Julio de 2013.
En fecha 11 de Julio de 2013, la apoderada judicial de los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, parte co-demandada en el presente juicio, consignaron ESCRITO DE OPOSICIÓN A LAS PRUEBAS de la parte demandante.
En fecha 18 de julio de 2013, el Tribunal admitió las pruebas promovidas por la representación de la parte co-demandada, y las pruebas promovidas por la parte accionante, desechó la oposición formulada por la representación co-demandada y ordenó la notificación de los autos por cuanto tales pronunciamientos se emitieron fuera del lapso legal establecido para ello. Cumplida la actividad de notificación ordenada, en fecha 21 de Octubre de 2013, se evacuaron las testimoniales de los ciudadanos CHACÓN HERNÁNDEZ JAIME EDUARDO y FERMÍN COLMENARES MARÍA ROSARIO.
En fecha 25 de Octubre de 2013, el Tribunal libró Ofició al CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).
En fecha 12 de Noviembre de 2013, se evacuó la testimonial del ciudadano KUBE LEÓN REINALDO.
En fecha 26 de Noviembre de 2013, la representación accionante consignó INFORME MÉDICO y resultas de la EXPERTICIA o examen forense, relativo a su mandante.
En fecha 28 de Noviembre de 2013, la representación de la parte co-demandada consignó ESCRITO DE ALEGATOS. En la misma fecha, siendo la oportunidad legal para ello, se evacuó INSPECCIÓN JUDICIAL, en los mismos términos en que fue promovida.
Por auto de fecha 29 de noviembre de 2013, se prorrogo el lapso de evacuación de pruebas por diez (10) días de despacho, contra el mismo fue ejercido recurso de apelación el cual se oyó en un solo efecto en fecha 06 de diciembre de 2013.
En fecha 16 de Diciembre de 2013, el Tribunal agregó a los autos RESULTAS DE LA PRUEBA DE EXPERTICIA practicada por la MEDICATURA FORENSE DEL CUERPO DE INVESTIGACIONES CIENTÍFICAS PENALES Y CRIMINALÍSTICAS (CICPC).
En fecha 17 de Diciembre de 2013, el Tribunal, vencido como fue el lapso de prorroga de la evacuación de pruebas y de conformidad con lo establecido en el Artículo 511 del Código de Procedimiento Civil, fijó el DÉCIMO QUINTO (15º) DÍA de despacho siguiente a fin que las partes presentaran sus ESCRITOS DE INFORMES. En fecha 23 de Enero de 2014, siendo la oportunidad legal para ello, ambas representaciones consignaron ESCRITOS DE INFORMES. En fecha 05 de Febrero de 2014, los apoderados judiciales de los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, parte co-demandada en el presente asunto, consignaron ESCRITO DE OBSERVACIONES a los INFORMES de su contraparte.
Vencidos los lapos procesales, el Tribunal por auto de fecha 06 de Febrero de 2014, dijo “VISTOS” y la causa entró en estado de dictar sentencia de fondo conforme lo establecido en el Artículo 515 de la Norma Adjetiva.
En fecha 21 Marzo de 2014, el Tribunal agregó a los autos DICTAMEN PERICIAL emitido por el Médico Forense y Experto Profesional del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas (C.I.C.P.C.).
En fecha 07 de Abril de 2014, fue diferida la publicación de la sentencia por un lapso de TREINTA (30) DÍAS continuos, y con vista a la narrativa procesal anterior pasa este Órgano Jurisdiccional a administrar justicia a fin de resolver el mérito de la litis, en ocasión de dirigir el proceso hasta su formal culminación, todo ello previa las siguientes consideraciones de orden lógico y jurídico:
DE LAS MOTIVACIONES PARA DECIDIR
Constituye principio cardinal en materia procesal, aquel conforme al cual el Juez se encuentra vinculado a lo alegado y probado en autos, sin que pueda sacar elementos de convicción fuera de estos, ni suplir excepciones o argumentos de hechos que no fuesen demostrados conforme al Artículo 12 del Código de Procedimiento Civil.
El anterior precepto establece los límites del oficio del Juez, lo que significa que él está obligado a decidir sobre las cuestiones propuestas o planteadas por las partes, porque el límite de toda controversia judicial, está circunscrito por los hechos alegados como fundamento a la pretensión invocada en el libelo de la demanda y los hechos aducidos como fundamentos de las excepciones o defensas opuestas en la oportunidad de la contestación de la misma, debiendo en consecuencia atenerse a sus dichos para decidir conforme el Ordinal 5° del Artículo 243 eiusdem, quedando de esta manera trabada la litis; razón por la cual con posterioridad a estos actos no pueden las partes traer nuevos hechos al proceso que alterarían la relación procesal ya cerrada.
A tales efectos establece el Código Civil, que:
“Artículo 4.- A la Ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y, si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho”.
“Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. (Énfasis del Tribunal).
“Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El Juez puede, especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación, o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada. El Juez puede igualmente conceder una indemnización a los parientes, afines, o cónyuge, como reparación del dolor sufrido en caso de muerte de la víctima”. (Énfasis del Tribunal)
“Artículo 1.264. -“Las obligaciones deben cumplirse exactamente como han sido contraídas…”.
“Artículo 1.354.- Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella debe por su parte probar el pago o el hecho que ha producido la extinción de su obligación”.
Por su parte el Código de Procedimiento Civil, determina:
“Artículo 506.- Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…”.
“Artículo 509.- Los Jueces deben analizar todas cuantas pruebas se hayan producido, aún aquellas que a su juicio no fueren idóneas para ofrecer algún elemento de convicción, expresándose siempre cual sea el criterio del Juez respecto de ellas”.
“Artículo 510.- Los Jueces apreciarán los indicios que resulten de autos en su conjunto, teniendo en consideración su gravedad, concordancia y convergencia entre sí, y en relación con las demás pruebas de autos”.

Verificadas las distintas etapas previstas para este tipo de procedimiento y analizada la normativa que lo rige, es menester para este Órgano Jurisdiccional explanar los términos en que quedó planteado este asunto, de la siguiente manera:
DE LOS ALEGATOS DE FONDO
Tal como se evidencia del ESCRITO LIBELAR, la actora asistida de abogado, intentó acción judicial donde reclama la indemnización por causa de unos Daños Morales e indica que dicho daño lo generó una errónea intervención quirúrgica.
Relata que asistió a la consulta con la Doctora BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, por recomendación de la profesional de la medicina MAGALY LUNA (especialista en Asma de la CLÍNICA ÁVILA C.A.), ya que según su ginecólogo tenía una prótesis mamaria encapsulada y sostuvo que en la referida consulta, se realizaron todos los exámenes físicos, pre-operatorios, se analizó sobre el procedimiento médico quirúrgico que se iba a llevar a cabo, concluyendo que la prótesis izquierda estaba infiltrada y que se trabajarían los pezones.
Del mismo modo adujo que la operación se efectúo el día 06 de Abril de 2010 y que la Dra. BETTY PARRAGA sin autorización alguna, utilizó una técnica de DOBLE PUNTO, por dentro y por fuera, cuando lo acordado era hacer el cambio de prótesis y cerrar, aunado a que mencionó que las areolas podían quedar grandes. De igual forma indicó que durante la operación sufrió una crisis asmática que ameritó procedimiento de inhalación.
Adujo que ya en el post-operatorio con la técnica DOBLE PUNTO que nunca solicitó, durmió todo un día en la clínica y la Dra. BETTY PARRAGA no le dio la cara, ni mucho menos revisó la operación realizada, ni retiró vendaje, ni hizo examen visual de los resultados, egresando de la CLÍNICA en fecha 07 de Abril de 2010, teniendo que regresar a consulta en 4 o 5 días, según recomendación de la galena.
Señaló que una vez en consulta la Dra. la colocó en conocimiento de la técnica utilizada e indicó que no la había utilizado con ningún paciente, sin embargo cuando retiró el vendaje, dijo que estaba negro, pero que no era de preocuparse, que todo estaba bien, que le hizo la cura de cicatrices, que trató de retirar un poco de piel y que le raspó tejido muerto necrosado e indicó que las siguientes curas se las haría otro Dr., extendiéndose esa situación hasta el 28 de Mayo del mismo año, fecha en la que la cirujano operó nuevamente, pero a los efectos de realizar implantes de piel en los dos senos a través de la TÉCNICA DE INJERTOS, retirando piel del área de los labios vaginales, estando sometidas a curas y tratamientos hasta el mes de Junio.
Adujó que lo vivido fue horrible, que sentía mucho dolor, estrés, angustia, dolor físico y que la extracción de piel de sus partes intimas le causó un trauma que ha significado mucho dolor, disfunción sexual, además que tuvo que ser tratada con estrógenos ya que una cirugía a ese nivel y con ese fin, causó auténticos destrozos en su intimidad y que para superar toda esta situación tuvo que acudir junto a su esposo a terapias psicológicas en las que se le diagnosticó Depresión por Trauma de Cirugía.
Arguyó que ante esta imputación sufrida, vio afectada su vida íntima sintiéndose vejada, humillada y en condición de víctima, gracias a la mala praxis médica y al evidente error médico cometido por la co-demandada.
Señaló que en virtud de lo expuesto y siendo lo narrado un hecho generador de daño moral, demanda a la Dra. BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, al DR. JESÚS PEREIRA en su condición de Cirujanos Plásticos y a la CLÍNICA EL ÁVILA C.A., solidariamente responsable, para que paguen la suma de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.F 1.500.000,00) y otros conceptos de Ley como lo son honorarios de abogados, costas y costos.
Indicó que el Daño causado a su integridad física ha generado una serie de consecuencia entre las más resaltantes, disfunción sexual, grandes cicatrices en ambos senos y claudicación intermitente.
Fundamentó la demanda conforme lo establecido en los Artículos 1.185 y 1.196 del Código Civil y solicitó conforme a derecho se declare el DAÑO MORAL, los cuales afirma que fueron causados en forma culposa por la Dra. BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y el Dr. JESÚS PEREIRA y solidariamente por LA CLÍNICA EL ÁVILA C.A. y que estos últimos queden obligados a reparar los daños causados indemnizando patrimonialmente la lesión a la moral de la accionante, por quedar afectada de por vida a causa de un error inexcusable.
Finalmente solicitó le paguen la suma de Un Millón Quinientos Mil Bolívares (Bs.F 1.500.000,00), más el pago del VEINTICINCO POR CIENTO 25% por concepto de honorarios de abogados por la cantidad de Trescientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs. 325.000,00), así como las costas y costos del juicio.
Estimó la cuantía en la suma de Un Millón Ochocientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs.F 1.800.000,00), la cual representa Veintitrés Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Unidades Tributarias (U.T. 23.684 U.T.).
DE LAS DEFENSAS DE FONDO
 DEFENSAS DE LOS CIUDADANOS BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA:
Los apoderados de los co-demandados alegaron como defensa de fondo LA IMPROPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN ya que en los términos en que se ejerció la misma es inatendible o bien, es improponible conforme Doctrina de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante Sentencia Nº 776 del 18 de Mayo de 2001 e indican que la parte demandada no tiene la cualidad para atender el juicio por cobro de honorarios profesionales, ni la demandante tiene el interés para proponerlo.
Citan que la pretensión de la demandante consiste, en primer término, en la indemnización por un supuesto daño moral, pero acto seguido demanda el cobro de los honorarios de abogados, claramente se observa que la pretensión de la actora contiene conjuntamente una solicitud de indemnización, aparejada con una demanda por cobro de honorarios profesionales; en consecuencia la pretensión de cobro de honorarios es contradictoria, opuesta y excluyente a la pretensión de indemnización por daños.
Consideran que en base a lo parcialmente alegado resulta forzoso para el Juzgador pronunciarse únicamente sobre lo pretendido por la actora y señalado en su petitorio, por lo que en el supuesto de procedencia de la demanda, nunca podría aclarar la procedencia o no de la indemnización, obviando el contenido de la restante pretensión, pues la acción, tal cual está propuesta, no puede ser declarada parcialmente con lugar, ya que el petitorio no lo permite por tanto, debe este Despacho aclarar la improponibilidad de la acción in limine littis y en consecuencia, desechar el presente juicio con expresa condenatoria en costas.
Del mismo modo alegan como defensa de fondo la INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES, conforme lo dispuesto en el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto existe una confusa indeterminación de petición de la actora, lo que constituye la acumulación prohibida de acciones.
Indican que la parte actora pretende por una parte una indemnización derivada de un supuesto daño moral y por la otra acumulativamente demanda el pago de honorarios profesionales de abogados, más el pago de las costas y costos del juicio y resulta que las acciones para demandar tan diferentes conceptos, son distintas, son contradictorias, son excluyentes entre sí y además sus procedimientos son incompatibles tal como lo ha dispuesto la Ley; es decir, cuando: a) Se excluyan mutuamente o sean contrarias entre sí; b) Cuando por razón de la materia no correspondan al conocimiento del mismo Tribunal y C) cuando tengan procedimientos legales incompatibles entre sí, concluyendo en consecuencia que mal puede la accionante reclamar en forma contradictoria la cantidad de Un Millón Quinientos Bolívares (Bs.F 1.500.000,00), como indemnización del supuesto daño, la estimación prudencial de un VEINTICINCO POR CIENTO (25%), por concepto de honorarios de abogados, calculado erróneamente en la cantidad de Trescientos Veinticinco Mil Bolívares (Bs.F 325.000,00) y el pago de las costas y costos del juicio.
Señalan que la comprobación de cualquiera de estos supuestos conllevaría a la declaratoria de la existencia de lo que la doctrina denomina una inepta acumulación de pretensiones, que no son acumulables por tener cada una procedimientos distintos e incompatibles entre sí.
Arguyen que quedó evidenciado que la actora demanda la indemnización del daño moral, conforme lo dispuesto en los Artículos 1.185 y 1.169 del Código Civil y 340 del Código de Procedimiento Civil, cuyo juicio se tramita por el procedimiento ordinario, mientras que los honorarios de abogados deben reclamarse conforme lo establecido en el Artículo 22 de la Ley de Abogados y su Reglamento.
Finalmente solicitan se declare la Inepta Acumulación de Pretensiones, por cuanto quedó establecido que la actora acumuló distintas pretensiones excluyentes y contradictorias entre sí, con procedimientos incompatibles por naturaleza, lo que consecuencialmente conlleva a declarar en forma imperativa extinguido el juicio.
Del mimo modo dieron formal contestación a la demanda, negando, rechazando y contradiciendo, tanto en los hechos expuestos, como en el derecho invocado. Indican como punto previo a la contestación de conformidad a lo establecido en el Artículo 361 del Código de procedimiento Civil, la FALTA DE CUALIDAD DE LA DEMANDANTE PARA INTENTAR EL JUICIO Y LA FALTA DE CUALIDAD E INTERÉS DE LOS DEMANDADOS PARA SOSTENERLO.
Señalan que la accionante no tiene la cualidad de víctima en el vínculo que la une a sus médicos tratantes, aún cuando fundamente su demanda en las disposiciones contenidas en los Artículos 1.185 y 1.169 del Código Civil, pues el caso que nos ocupa deriva de unos supuestos daños ocurridos por un acto médico nacido de una relación contractual en la que las partes no tienen cualidad de agente, ni de víctima que le otorga la Ley a los intervinientes en los hechos tipificados como ilícitos.
Indican que la accionante acudió voluntariamente a los médicos tratantes, contratando la atención médica privada de Médicos Cirujanos habilitados para la prestación idónea de sus servicios profesionales, reconocidamente competentes, autorizó el tratamiento y se sometió a el, por tanto el vínculo existente entre la demandante y sus médicos, tiene carácter contractual.
Sostuvieron que además del consentimiento prestado por la paciente demandante, se observa en el libelo una constante queja subjetiva por el resultado de la intervención quirúrgica, sin embargo los médicos cumplieron con los deberes inherentes al acto practicado a la demandante sin garantizar los resultados pues la obligación legal, ética y profesional del médico está en satisfacer una obligación de médicos, de diligencia, pero nunca por más empeño que se preste puede garantizar el resultado.
Finalmente en cuanto a la falta de cualidad alegada indican que ni la actora tiene cualidad de víctima para reclamar la indemnización de un supuesto daño moral, ni los demandados la cualidad, ni el interés de agentes de un vínculo extracontractual para mantener el presente juicio.
En cuanto al fondo de la demanda lo rechazan a todo evento y niegan que se hubiese producido un daño por cuanto la actora no determinó que dice haber sufrido como consecuencia del acto médico y si bien indica la accionante que hubo dolor derivado del acto médico, no es menos cierto que ese dolor esté vinculado a un acto culposo o doloso distinto a la de la relación contractual entre paciente-médico.
Rechazan por ser falso que sus mandantes hayan utilizado una técnica quirúrgica distinta y sin consultar a la paciente, por el contrario, tal y como lo reconoce en el libelo, en la consulta médica-preoperatorio se le explicó todos los pasos a seguir en la cirugía reconstructiva y las técnicas que utilizarían en la operación, siendo las mismas las utilizadas por la mayoría de los especialistas conforme a la técnicas modernas más avanzadas.
Niegan y rechazan que su mandante le afirmó a la actora, que la operación a realizar se trataba de una nueva técnica y que era la primera vez que la utilizaba, pues sus mandantes son miembros de la Sociedad Venezolana de Cirugía Plástica Reconstructiva Estética y Maxilofacial.
Indican que toda intervención quirúrgica representa para el organismo una invasión, por lo que el sistema nervioso resulta irritado y como forma de auto-organización genera, en el sitio operado y en la cicatriz resultante condiciones fisiológicas diferentes, en las cuales puede haber una alteración de los mecanismos reparadores del cuerpo humano, sin que esto tenga que ver con los procedimiento médicos aplicados durante la intervención y que siendo el procedimiento clínico aplicable al caso, fueron las condiciones fisiológicas de la paciente y de los mecanismos reparadores de su cuerpo los que no permitieron obtener el mejor resultado de cicatrización, por lo que se decidió realizar un injerto de piel que consiste en el trasplante de un trozo de piel sana de una parte del cuerpo a la zona que amerita curación.
Finalmente impugnaron y desconocieron conforme lo establecido en los Artículos 429 y 444 del Código de Procedimiento Civil, los documentos que indeterminadamente acompaña la actora a su demanda, que según su dicho contiene veinte (20) fotografías y ciento cinco (105) anexo de informes médicos.
 DEFENSAS DE LA CLÍNICA EL ÁVILA C.A.:
Alegó el apoderado de la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA C.A., la FALTA DE CALIDAD E INTERÉS EN LA ACTORA PARA INTENTAR EL JUICIO Y EN LA DEMANDADA PARA SOSTENERLO, como defensa de fondo de conformidad con lo previsto en el Artículo 361 del Código Adjetivo Civil.
Por otra parte rechazó y negó que su representada pueda ser responsable solidaria como lo pretende la actora, por eventuales y negados daños que dice le fueron causados por las actuaciones de terceros e indicó que su mandante ante la ausencia de daño, culpa y relación o vínculo entre ambas, no puede ser considerada responsable solidaria de ninguna actuación narrada en el libelo y menos aún de un supuesto y eventual daño moral, simplemente por cuanto no ha tenido relación, ni vínculo alguno con la demandante que pueda hacerla responsable y eso lo ha entendido perfectamente la actora al no hacer alusión en su libelo, ni siquiera de manera incidental, a ningún hecho, acto o circunstancia como creador de responsabilidad y por ello resulta inviable e incomprensible la pretensión contenida en la demanda.
Del mismo modo señaló que el Daño Moral es personalísimo y que si bien no tiene fundamento económico en la persona que lo sufre, la eventual indemnización que se reclama tiene por objeto compensar o reparar a la víctima, por lo que mal puede transmitirse el derecho reclamado a terceros ajenos, como en este caso es la CLÍNICA.
Adujo que su representada no tuvo ninguna vinculación con la demandada derivada de su operación de cirugía estética, ni menos aún ha asumido obligaciones para con ello a los fines de crear modificar o extinguir una relación jurídica con la actora.
Finalmente en cuanto a la FALTA DE CUALIDAD, concluyó asentando que es una defensa de mérito ya que por su índole misma, siempre que se discute sobre la titularidad de algún derecho de alguna obligación, allí está planteado realmente un problema de cualidad. Por otro lado la actora debe tener interés actual, pues la falta de interés conlleva a la negación de la pretensión jurídica interpuesta.
Expuso, en cuanto a la solidaridad, que esta debe ser expresa y su mandante a todo evento no es responsable solidariamente con los co-demandados.
Finalmente alegó la INEPTA ACUMULACIÓN DE ACCIONES por cuanto la actora pretende el cobro de supuestos y eventuales DAÑOS MORALES los cuales se deben tramitar por el procedimiento ordinario, de acuerdo con lo pautado en el Artículo 338 del Código de Procedimiento Civil y además reclama el pago de otros conceptos de ley como lo son los HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS, COSTAS y COSTOS del presente procedimiento judicial, los cuales deben tramitarse conforme lo dispuesto en el Artículo 22 de la Ley de Abogados, resultando acciones incompatibles procesalmente, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Plateada como ha sido la controversia, el Tribunal pasa a emitir pronunciamiento en relación a los puntos previos opuestos por los representantes de los co-demandados y al respecto observa:
DE LA IMPROPONIBILIDAD DE LA ACCIÓN
PROPUESTA POR INEPTA ACUMULACIÓN DE PRETENSIONES
La ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, parte accionante, fundamentó la demanda en la reclamación del DAÑO MORAL causado en forma culposa, a su decir, por la Dra. BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y el Dr. JESÚS PEREIRA y solidariamente LA CLÍNICA EL ÁVILA C.A., más el pago del 25% en concepto de honorarios de abogados y las costas y costos del juicio.
Ante tal alegato, los apoderados judiciales de los co-demandados adujeron que en los términos en que se ejerció la demanda la misma es inatendible o improponible, en primer término por que la accionante demandó la indemnización por un supuesto daño moral, pero acto seguido demandó el cobro de los honorarios de abogados.
Del mismo modo indican que la actora pretende la indemnización por daños y el cobro de honorarios profesionales, sin tomar en cuenta que dichas pretensiones son contradictorias, opuestas y excluyentes entre sí, ello a tenor de lo dispuesto en el Artículo 78 del Código de Procedimiento Civil.
Señalaron los referidos profesionales del derecho que lo alegado quedó evidenciado por cuanto la accionante reclama la indemnización del daño moral con fundamento en los Artículos 1.185 y 1.169 del Código Civil, en concordancia con el Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que el juicio que por resarcimiento de daños debe tramitarse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO, mientras que el de cobro de honorarios de abogados debe reclamarse conforme lo establecido en el Artículo 22 de la Ley de Abogados y su Reglamento, sin embargo en relación a dicho punto este Juzgador considera oportuno señalar lo siguiente:
Tanto la Doctrina como la Jurisprudencia han sido contestes en sostener que en los hechos o afirmaciones señalados en el libelo de demanda se contiene básicamente la causa petendi, es decir, la invocación de una concreta situación de hecho de la que se deriva determinada consecuencia jurídica, por lo cual se compone de dos (2) elementos, esto es, los hechos afirmados y las normas jurídicas en que estos se subsumen, por consiguiente se ha de concluir en que la causa para pedir explica el porqué del petitum; la razón de ser de la pretensión, la cual generalmente consiste en el hecho violatorio del derecho ejercido o la falta de actuación espontánea por parte del obligado, del contenido de la declaración solicitada, incluyendo además como obligatorio requisito los fundamentos de derecho en que se basa la pretensión con las pertinentes conclusiones, ya que a través de ellas se van a establecer los límites de la sentencia, cuyo escrito libelar junto con el de contestación de la demanda y demás pruebas aportadas persigue su resolución en la sentencia.
Así las cosas, es necesario destacar que a todo lo largo del ESCRITO LIBELAR la parte accionante se refiere en forma expresa e inequívoca a los DAÑOS MORALES denunciados como resultado de la intervención quirúrgica de la cual fue objeto, lo cual explica sin ningún género de dudas que la causa para pedir contenida en el Capítulo relativo al petitorio libelar, sea que demande el pago de la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (BS.F 1.500.000,00) por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, sin que se desprenda del contenido del libelo de demanda que haya interpuesto en alguna forma de derecho acción por ESTIMACIÓN O INTIMACIÓN DE HONORARIOS PROFESIONALES DE ABOGADOS, por consiguiente no es esta la razón de ser de la pretensión ejercida consistente en el hecho violatorio del derecho ejercido, siendo obligación de este Tribunal su tramitación como un derecho al acceso a la Justicia como garante de la constitucionalidad que caracteriza este modelo de Estado Social de Derecho y de Justicia, mediante un régimen de garantías concebidos como el medio o camino para su real eficacia, cuyas garantías cumplen varias funciones, a saber, una preventiva ante la inminente afectación de un derecho; una protectora ante la afectación presente y real que busca el cese de la afectación de los derechos y una conservadora o preservadora de derechos que está encaminada al resarcimiento de los daños causados, tal como lo establece la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tanto en opiniones consultivas como en sus fallos, ya que no basta con su mera enunciación normativa, sino en su incidencia como medio idóneo para la real protección de derechos, conforme fue sostenido en Sentencia dictada por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, con Ponencia del Magistrado Emilio Ramos González, Expediente Número AP42-N-2007-000331, en el año 2010, tomada de la página web del Tribunal Supremo de Justicia, existiendo en consecuencia una clara determinación de lo pretendido con la interposición de la presente acción de daño moral y al no evidenciarse de autos las imprecisiones denunciadas por la representación demandada, ya que lo relativo a los HONORARIOS DE ABOGADOS no se demanda como un procedimiento diferente al daño moral demandado, sino que la parte actora lo que hace es fijar un monto por concepto de honorarios, es por lo que se DECLARA LA REFERIDA DEFENSA FORZOSAMENTE IMPROCEDENTE, dado como se señaló Ut Retro que la causa para pedir explica el porqué del petitum en el asunto bajo estudio, independientemente de la procedencia o no de la pretensión de fondo intentada, y así se decide.
DE LA FALTA DE LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA
Las representaciones judiciales de los co-accionados, con fundamentado a lo dispuesto en el Artículo 361 del Código de Procedimiento Civil, alegaron la FALTA DE CUALIDAD O LEGITIMACIÓN AD CAUSAM ACTIVA Y PASIVA, para que sea resuelta como punto previo, indicando que la accionante, a saber, MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, no tiene la cualidad de víctima en el vínculo que la une a sus médicos tratantes, ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, aún cuando fundamente su demanda en los Artículos 1.185 y 1.169 del Código Civil, por derivarse de unos supuestos daños ocurridos por un acto médico nacido de una relación contractual en la que ellos no tienen la cualidad de agentes que les otorga la Ley a los intervinientes en los hechos tipificados como ilícitos, aunado a que la actora acudió voluntariamente a los médicos tratantes, contratando la atención médica privada, autorizando el tratamiento y sometiéndose a el, por devenir de una relación contractual, ni que la CLÍNICA pueda ser responsable solidaria por eventuales y negados daños que dice le fueron causados por las actuaciones de terceros y que ante la ausencia de daño, culpa y relación o vínculo entre ambas partes, no puede ser esta última considerada responsable solidaria de ninguna actuación narrada en el libelo y menos aún de un supuesto y eventual daño moral, simplemente por cuanto los co-demandados no han tenido relación, ni vínculo alguno con la demandante que pueda hacerlos responsables deshecho denunciado, lo que consecuencialmente conlleva a carecer de legitimación o FALTA DE CUALIDAD ACTIVA Y PASIVA.
Así las cosas, considera prudente este Tribunal destacar que la cualidad o legitimatio ad causam, es la relación de identidad entre la persona que alega ser titular de un derecho y el derecho mismo, es decir, no puede venir a juicio en defensa de un derecho ajeno una persona que no sea su titular, salvo determinadas excepciones de representación.
En tal sentido, existe Jurisprudencia de la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, de fecha 19 de Noviembre de 1992, que determina que es un presupuesto procesal, el que tanto el sujeto activo como el sujeto pasivo de la relación procesal tenga legitimación ad-procesum, sin el cual, el juicio no tendría existencia jurídica ni validez formal, entendiéndose por legitimidad procesal, como LA POSIBILIDAD QUE TIENE UN SUJETO DE EJERCER EN JUICIO LA TUTELA DE UN DERECHO, constituyendo tanto el petitorio como el contradictorio y que por otra parte, nuestra doctrina procesal, distingue lo que ha de entenderse por legitimidad ad-causam, esto es, SER TITULAR DEL DERECHO QUE SE CUESTIONA, el cual, no es un presupuesto para la existencia y validez del proceso, sino, como un presupuesto para una sentencia favorable.
Asimismo, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia dictada en fecha 12 de Abril de 2011, Expediente 10-1390, con Ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO, caso: BOANERGE HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ contra FULGENCIO TOMAS BETANCOR y CARMEN PILAR RODRÍGUEZ DE TOMAS, sostuvo lo siguiente:
“…esta Sala en sentencia nro. 3592, del 06 de diciembre de 2005, caso: Zolange González Cólon, sostuvo, respecto al alegato de la falta de cualidad, lo siguiente: Ahora bien, los conceptos de cualidad e interés, están íntimamente ligados, pues tal y como lo afirmó el insigne Maestro Luis Loreto, en materia de cualidad, la regla es que “...allí donde se afirma existir un interés jurídico sustancial propio que amerite la protección del órgano jurisdiccional competente, allí existe un derecho de acción a favor del titular de ese interés jurídico, quien tiene por ello mismo, cualidad para hacerlo valer en juicio...” (Loreto, Luis. Contribución al estudio de la excepción de la inadmisibilidad por falta de cualidad. Ensayos Jurídicos, Editorial Jurídica Venezolana. pg. 189)…”.

Bajo estos criterios precedentemente señalados y que objetivamente hace suyo éste Sentenciador, la pretensión de DAÑO MORAL en estudio, bien puede dirigirla MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO contra los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, JESÚS PEREIRA Y contra la CLÍNICA EL ÁVILA, C.A.; toda vez que las nuevas tendencias doctrinales definen el acceso a la justicia como la acción de recurrir a los medios disponibles por el Sistema Judicial, para la resolución de controversias, donde el Estado, como garante de la Administración Pública y concretamente de la Administración de Justicia a través del Poder Judicial, de los Jueces revestidos de ese poder de imperio que les ha sido conferido, otorguen a cada quien lo que le pertenece bajo un sistema de garantías constitucionales que supongan la conceptualización del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterización instrumental, con miras a conseguir un valor de justicia social y saludable, pleno de equidad y con proporcionalidad e iguales posibilidades de actuar y contradecir las partes ante un Órgano Jurisdiccional imparcial, reconociendo en determinadas circunstancias la posibilidad de que se demande el reconocimiento de un derecho y que el mismo pueda ser contradicho, pues su condición de paciente, médicos y clínica los subroga en esos derechos; lo que consecuencialmente le atribuye tanto a la parte actora como a la parte demandada el carácter de partes interesadas en las resultas del juicio en comento, surgiendo para ellos una válida y eficaz cualidad y el interés jurídico actual que se necesitan para ser sujetos activo y pasivo en este juicio, lo cual trae como consecuencia una DECLARATORIA DE IMPROCEDENCIA SOBRE LA FALTA DE CUALIDAD O LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA OPUESTA por la representación judicial de la parte co-demandada, independientemente del resultado favorable o no de la pretensión de fondo intentada, y así se decide.
Resuelto lo anterior el Tribunal pasa a analizar el material probatorio anexo a los autos, a fin de determinar la procedencia o no de los alegatos y defensas opuestos en este asunto, de la siguiente manera:
DE LOS ELEMENTOS PROBATORIOS
PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:
 Consta a los folios 22 al 24 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DE INFORME MEDICO Y ORDEN PARA EXÁMENES PRE-OPERATORIOS, emitidos en fecha 13 de Octubre de 2011, por el Dr. GARBIS KAAKEDJIAN, Cirujano Plástico de la Policlínica Metropolitana, los cuales se adminiculan con el ORIGINAL DE LA ORDEN PARA LA REALIZACIÓN DE EXÁMENES DE LABORATORIO emitido por la Sociedad Mercantil LABORATORIOS AVILAB, que consta a los folios 25 y 26 de la misma pieza, la RECETA MEDICA emitida por el Dr. JESÚS PEREIRA, Médico adscrito al Centro Médico Bosque Ávila, que consta al folio 34 de la referida pieza, la FACTURAS identificadas con los Números 2204 y 2205, emitidas en fechas 06 y 16 de Abril de 2010, por la DRA. MAGALY LUNA T., a nombre de la accionante, la primera por Trescientos Bolívares (Bs.F 300,00) y la segunda por Mil Quinientos Bolívares (Bs.F 1.500,00), respectivamente, que constan a los folios 42 al 43 de la misma pieza, las FACTURAS emitidas por el Médico Fisioterapeuta ANGEL LORENZO CORNIELLES DELGADO, distinguidas con el Nº 0142 y Nº 0141, por un monto de Doscientos Bolívares (Bs.F 200,00) cada una de ellas, de fechas 16 y 18 de Abril de 2010, respectivamente, que constan a los folios 44 y 45 de la misma pieza, el ORIGINAL DE FORMAS LIBRES identificadas con el Nº de Control 00-299174, 00-295718, 00-280519, 00-288929, 00-308746, de fechas 02 y 19 de Mayo, 01, 10 y 28 de Junio de 2010, emitidas por la Sociedad Mercantil LABORATORIOS AVILAB, que constan a los folios 46 al 50 de la pieza en mención, el FOLLETO DE OXIGENACIÓN HIPERBÁRICA que consta al folio 51 de la misma pieza, el ORIGINAL DEL ESTADO DE CUENTA emitido por la Sociedad Mercantil INVERSORA DISAVILA, en fecha 07 de Abril de 2010, que consta a los folios 71 al 77 de la pieza en referencia, el ORIGINAL DE RECIBOS MÉDICOS emitidos por el Dr. ADOLFO GONZÁLEZ BARRIOS, Médico adscrito al CENTRO MEDICO AMBULATORIO HIPERBÁTICO, identificadas con los Números 8518, 27802, 27817, 27855, 27878, 27901, 27931, 27965, 27989, 28156, 28010, 28036, 28068, 28069, 28099, 28132, 28269, 28199, 28234, 28238, 28325, 28388, 28449, 28466, 28912, 29071, 29517, 29643, 29581, 29597, respectivamente, que constan a los folios 81 al 111 de dicha pieza y el ORIGINAL DE RESULTADOS DE EXÁMENES DE MICROBIOLOGÍA emitidos por la Sociedad Mercantil LABORATORIOS AVILAB, de fecha 01 de Junio de 2010, que constan a los folios 118 al 123 de tal pieza. Ahora bien, dichas pruebas, si bien fueron cuestionadas por la parte co-accionada conforme los Artículos 429 y 444 del Código Adjetivo Civil, cierto es también que tales instrumentales no pueden hacerse valer como pruebas en este juicio, por cuanto emanan de terceras personas ajenas a la relación sustancial que al no ser partes en el juicio, ni causantes de las mismas, debieron ser llamadas al juicio a ratificarlas a través de la prueba testimonial, sin requerirle ninguna otra formalidad, conforme lo prevé el Artículo 431 eiusdem, por consiguiente las mismas quedan desechadas del juicio con fundamento en el debido proceso y principio de la contradicción que informa el régimen legal de las pruebas, y así se decide.
 Consta a los folios 27, 28, 31, 32 y 33 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DE RÉCIPES E INDICACIONES, emitidos por la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI, Cirujana Plástica Reconstructiva Estética y Maxilofacial, inscrita en el Colegio de Médicos bajo el Nº 7.062, a nombre de la ciudadana MAYTTE FAGUNDEZ, de fechas 03 y 05 de Mayo, 01 y 11 de Junio de 2010; a las cuales se adminiculan el ORIGINAL DE RÉCIPES MÉDICOS, expedidos por la misma profesional de la medicina, en hojas con la membresía de la CLÍNICA EL ÁVILA, de fecha 07 de Abril de 2010, que constan a los folios 29 al 30 de la misma pieza, las TARJETAS DE PRESENTACIÓN de las Dra. Magaly Luna y BETTY PARRAGA DE ZOGHBI que constan a los folios 35 y 36 de la misma pieza, las ORIGINALES DE FACTURAS identificadas con los Números 2590, 2582, 2559, 2941, emitidas en fechas 05 de Abril, 26 de Marzo, 15 y 03 de Marzo de 2010, por la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI, a nombre de la accionante, la primera por Quince Mil Trescientos Bolívares (Bs.F 15.300,00), la segunda y tercera por Doscientos Cincuenta Bolívares, (Bs.F 250,00) y la cuarta por Trescientos Bolívares (Bs.F 300,00), respectivamente, que constan a los folios 39 al 41 de la misma pieza, los PRESUPUESTOS CORRESPONDIENTES AL ACTO MÉDICO SIN COMPLICACIÓN, identificados con los Números 77640, 81557, emitidos por la CLÍNICA EL ÁVILA, por orden de la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI cada uno por un monto de Diecinueve Mil Quinientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs.F 19.575,00) y Ocho Mil Setecientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs.F 8.783,00), que constan a los folios 52, 55, 79 y 114 de la mencionada pieza, el PRESUPUESTO DE HONORARIOS MÉDICOS emitido por la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI por la suma de Ocho Mil Bolívares (Bs.F 8.000,00) que consta al folio 53 de la misma pieza, la ORDEN DE INGRESO emitida en fecha 06 de Abril de 2010, por la referida profesional de la medicina que consta a los folios 54 y 80 de la citada pieza; el ORIGINAL DEL REGISTRO DE ADMISIÓN emitido en fecha 06 de Abril de 2010, bajo el Nº de Historia 220641, autorizado por la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI, en las instalaciones de la CLÍNICA EL ÁVILA, que consta al folio 56 de la misma pieza; los RECIBOS POR EL COSTO DE LAS PROTESIS Y POR HONORARIOS PROFESIONALES emitidos por la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI en fecha 08 de Marzo y 09 de Abril de 2010, que constan a los folios 57 al 59 de la misma pieza, las COPIAS DE RECIBOS DE CAJA emitidos por la CLÍNICA EL ÁVILA, en fechas 05 y 06 de Abril, 07 de Junio, 27 de Mayo de 2010, por la suma de Diecinueve Mil Quinientos Setenta y Cinco Bolívares (Bs.F 19.575,00), Tres Mil Doscientos Bolívares (Bs.F 3.200,00), Dos Mil Bolívares (Bs.F 2.000,00), Mil Ciento Noventa y Dos Bolívares (Bs.F 1.292,00) y Ocho Mil Setecientos Ochenta y Tres Bolívares (Bs.F 8.783,00), respectivamente, que constan a los folios 61 al 65 y 112 y 113 de la misma pieza, el COMPROBANTE DE CHEQUE DE GERENCIA librado por BANESCO BANCO UNIVERSAL, a favor de la CLÍNICA EL ÁVILA, por la suma de Diecinueve Mil Quinientos Noventa Bolívares (Bs.F 19.590,00) contra la cuenta signada con el Nº 0134-0345-73-3453042331, relativa a la ciudadana MAYTTE FAGUNDEZ, que consta a los folios 37 y 60 de la misma pieza, el ORIGINAL DE LA FACTURA signada con el Nº 21499741, emitida en fecha 07 de Abril de 2010, por la CLÍNICA EL ÁVILA, a la ciudadana MAYTTE FAGUNDEZ, por un monto total a pagar de Veinte Mil Quinientos Cincuenta y Dos Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.F 20.552,89), DETALLES DE FACTURAS 21499741 Y 21505957 al 07 de Abril de 2010 y 28 de Mayo de 2010, elaboradas por la CLÍNICA por orden de la DRA. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI, que constan a los folios 66 al 68 y 115 al 116 de la misma pieza, el ORIGINAL DE LA ORDEN DE EXAMEN DE VENTILO-TERAPIA, bajo el Nº 110148 de fecha 07 de Abril de 2010, sobre tratamiento aplicado a la demandante, que consta al folio 69 de la misma pieza, FACTURA DE CARGOS POR LA CLÍNICA por la utilización del quirófano 4, elaborada por la CLÍNICA EL ÁVILA, en fecha 07 de Abril de 2010, por la suma de Ocho Mil Novecientos Cuarenta y Seis Bolívares (Bs.F 8.946,00) que consta al folio 70 de la misma pieza, el INFORME MÉDICO emitido en fecha 16 de Abril de 2010, por la Dra. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI, que consta al folio 117 de la misma pieza y la AUTORIZACIÓN emitida por la ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, a la CLÍNICA EL ÁVILA, en fecha 06 de Abril de 2010, que consta al folio 78 de la misma pieza. Dichas documentales si bien fueron cuestionadas por la representación de los co-accionados BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA MALDONADO, en el acto de contestación de la pretensión conforme los Artículos 429 y 444 del Código Adjetivo Civil, cierto también es que impugnan, desconocen y niegan los mismos de manera genérica sin ningún tipo de argumentación que indique de manera concreta el porqué de tal cuestionamiento, por lo tanto el mismo SE DECLARA IMPROCEDENTE y en consecuencia se valoran conforme los Artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.360 y 1.363 del Código Civil y se aprecia de su contenido que la accionante, ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, fue sometida, previa su autorización, a una intervención quirúrgica a fin de realizar extirpación de capsulas mamarias y el cambio de prótesis mas pexia mamaria, en la CLÍNICA EL ÁVILA, por la Dra. BETTY PARRAGA DE ZOGHBI, quien es CIRUJANO PLÁSTICO, siendo ingresada en fecha 06 de Abril de 2010, generando gastos para la accionante según facturas emitidas por la CLÍNICA, los cuales ascienden a la suma de Nueve Mil Novecientos Setenta y cinco Bolívares (Bs.F 9.975,00) por concepto de servicios de instrumentación, servicio integral de quirófano, servicio integral de quirófano por 30 minutos adicionales, Est. Sterras ½ cap por ciclo, medicamentos, tratamientos y departamento de anestesiología; la suma de Dos Mil Doscientos Treinta y Siete Bolívares con Cincuenta y Dos céntimos (Bs.F 2.237,52) por concepto de electrocardiograma, emergencia observación, medicamentos y tratamiento en la emergencia, laboratorio, radiología, tomografía; y la suma de Veinte Mil Quinientos Cincuenta y Cinco Bolívares con Ochenta y Nueve Céntimos (Bs.F 20.552,89) por concepto de habitación privada, hospitalización, servicio de instrumentación, quirófano por una hora y media, terapia respiratoria asistida, oximetría de pulso ventiló-terapia, terapia respiratoria, medicamento con tratamiento en hospitalización, medicamento con tratamiento en quirófano, anestesiólogo y honorarios médicos, y así se decide.
 Consta al folio 124 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DE COMUNICACIÓN SUSCRITA EN IDIOMA INGLES en fecha 08 de Mayo de 2011, por Dr. Lily Corsello, D.Min. Dicha documental si bien fue cuestionada por la representación de los co-accionados BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA MALDONADO, en el acto de contestación de la pretensión conforme a lo previsto en los Artículos 429 y 444 del Código Adjetivo Civil, cierto también es que impugnan, desconocen y niegan el mismo de manera genérica y sin ningún tipo de argumentación que indique de manera concreta el porqué de tal cuestionamiento, por lo tanto el mismo SE DECLARA IMPROCEDENTE. No obstante lo anterior se observa de la revisión de las actas procesales que conforman este asunto, que no se desprende en ninguna forma de derecho su traducción al idioma español, por lo tanto se desecha del proceso a tenor de lo previsto en el Artículo 183 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.
 Consta a los folios 125 al 129 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DE TRADUCCIÓN de fecha 27 de Diciembre de 2010, encabezada a nombre de la ciudadana GEIGER MAYTTE por cuenta del presunto firmante, Dr. LUÍS VINAS MD F.A.C.S. Dicha documental si bien fue cuestionada por la representación de los co-accionados BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA MALDONADO, en el acto de contestación de la pretensión conforme a los Artículos 429 y 444 del Código Adjetivo Civil, cierto también es que impugnan, desconocen y niegan el mismo de manera genérica y sin ningún tipo de argumentación que indique de manera concreta el porqué de tal cuestionamiento, por lo tanto el mismo SE DECLARA IMPROCEDENTE. No obstante lo anterior, se observa que dicha TRADUCCIÓN no puede hacerse valer como prueba en este juicio, en aplicación analógica a lo establecido en los Artículos 1.368 y 1.372 del Código Civil, por cuanto no está suscrita por el referido galeno, aunado a que ambos son terceras personas ajenas a la relación sustancial por no guardar relación con la misma y que no ha manifestado en el asunto en particular bajo estudio su consentimiento para su presentación, y por otra parte no cumple con los requisitos de traducción de documentos realizados en país extranjero ya que no cuenta con el apostillamiento correspondiente, y así se decide.
 Consta a los folios 131 al 150 de la primera pieza del expediente, REPRODUCCIONES FOTOGRÁFICAS. Dichas documentales si bien fueron cuestionadas por la representación de los co-accionados BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA MALDONADO, en el acto de contestación de la pretensión conforme a lo previsto en los Artículos 429 y 444 del Código Adjetivo Civil, cierto también es que impugnan, desconocen y niegan las mismas de manera genérica y sin ningún tipo de argumentación que indique de manera concreta el porqué de tal cuestionamiento, por lo tanto el mismo SE DECLARA IMPROCEDENTE. No obstante lo anterior, de las mismas pudiere inferirse presunción de indicio de veracidad, ya que de ellas se visualizan lesiones post-operatorias inherentes a la parte accionante según su dicho y el de su representación judicial, lo cierto es que por sí solas no ameritan carácter de plena prueba ya que fueron producidas en juicio en contravención a los lineamientos previstos en el Artículo 502 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, es decir, a través de la inmediación del Juez y con el apoyo de un Práctico Fotógrafo designado para tales efectos, a fin de obtenerse fecha, sitio, datos de identificación de la cámara fotográfica que se utilizó para captar dichas imágenes, negativos, tarjeta de memoria o equivalente que rodearon la toma de estas, pues sólo cumpliendo analógicamente con esa formalidad por delegación expresa del Artículo 395 eiusdem, es que pueden considerarse conducentes para la demostración de sus pretensiones, por consiguiente quedan desechadas del proceso por ilegales, y así se decide.
 Consta a los folios 156 al 164 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DEL PODER ESPECIAL, otorgado por la ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, en fecha 11 de Enero de 2012, a los abogados EMILIA DE LEÓN ALONSO DE ANDREA y GILBERTO ANTONIO ANDREA GONZÁLEZ, ante el Consulado de Miami Dade del Estado de la Florida y apostillado conforme la Convención de La Haya del 05 de Octubre de 1961; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, se valora conforme los Artículos 12, 150, 151, 154, 155, 157, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante, y así se decide.
 Consta a los folios 248 al 249 de la primera pieza del expediente, CARTA emitida por la accionante, ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, por correo electrónico en fecha 15 de Enero de 2013, al Dr. DE ANDREA, la cual, si bien no fue cuestionada en modo alguno, se desecha del proceso a tenor de lo previsto en el Artículo 1.372 del Código Civil, por cuanto está dirigida a un tercero ajeno a la relación sustancial que no ha manifestado en el asunto en particular bajo estudio su consentimiento para su presentación, y así se decide.
 En la oportunidad legal respectiva, los apoderados actores promovieron INSPECCIÓN JUDICIAL a fin que este Tribunal se trasladase a la Sede de la Empresa Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., en la Avenida San Juan Bosco con 6ª transversal, Edificio CLÍNICA EL ÁVILA, Altamira, Caracas, en ocasión de corroborar el estado y circunstancias de la Historia Clínica, Libro de Quirófano y Libros de Facturación referentes a la ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, la cual fue evacuada en fecha 28 de Noviembre de 2013, conforme ACTA que consta a los folios 147 al 168 de la Segunda pieza del expediente, la cual se aprecia en este asunto conforme la sana crítica y máximas de experiencia a tenor de lo previsto en los Artículos 12, 472 y 509 del Código Adjetivo Civil, donde se dejó constancia, respecto al PRIMER PARTICULAR que la demandante fue operada en la CLÍNICA EL ÁVILA por la ciudadana BETTY MILAGROS PARRGA DE ZOGHBI y que no se evidenció lo relativo al estado de ingreso y egreso de la demandante. Del mismo modo se dejó constancia en cuanto al SEGUNDO PARTICULAR relativo al Libro de Quirófano que en fecha 18 de Septiembre de 2011, no aparece dicha fecha registrada y en cuanto al TERCER PARTICULAR el Tribunal dejó constancia que tuvo a la vista el Libro de Facturación y del mismo se desprende que existen detalles de facturas de fecha 10 de Marzo, 07 de Abril, 02 y 28 de Mayo de 2010, identificadas con los Números 21496659, 21499741, 21408592, 21505957, respectivamente, las cuales se encuentran emitidas a nombre de la ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, y así se decide.
 En cuanto a la PRUEBA DE INFORME promovida respecto al Ministerio del Poder Popular para la Salud, se debe señalar que la misma fue DECLARADA INADMISIBLE según auto de fecha 18 de Julio de 2013, que consta a los folios 80 al 83 de la segunda pieza y en vista que contra el mismo no fue ejercido recurso alguno tal negativa se encuentra definitivamente firme, y así se decide.
 En cuanto a la PRUEBA DE EXPERTICIA MÉDICO FORENSE referida al Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC), para que practique examen médico forense a la demandante, ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, por tres (3) expertos en la materia, a la cual se adminiculan los recaudos que constan a los folios 130 al 137 y 146 de la segunda pieza del expediente. De lo anterior se debe señalar que consta a los folios 175 al 176 y 243 al 244 de la referida pieza, Oficio emitido en fecha 02 de Diciembre de 2013, por órgano de la Coordinación de Ciencias Forenses del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas (CICPC) y debido a que no fue objeto de cuestionamiento alguno se valora conforme los Artículos 12, 451, 467, 507 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con los Artículos 1.357, 1.359 y 1.360 del Código Civil y se aprecia que el ciudadano JORGE LUÍS MARÍN, en su condición de Médico Forense o Experto Forense II, dejó constancia que tuvo a la vista en fecha 21 de Noviembre de 2013, a la ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO y que luego del examen físico pudo constatar lo que parcialmente se transcribe a continuación: “… mamas simétricas con cicatriz perimaleolar hipercrómica bilateral, con ausencia total del pezón izquierdo. Y ausencia parcial del pezón. - Según informe médico de fecha 22-11-13, firmado por la Dra. Betty Parraga de Zoghbi, cirujano plástico de la Clínica el Ávila, certifica: que fue intervenida quirúrgicamente el día 06-04-10, bajo anestesia general realizándole cambio de prótesis mamarias más capsulectomía más pexia periareoral por presentar capsulas constrictivas calcificadas con colocación de prótesis nuevas de 380 cc. El día 08-04-10, fue evaluada evidenciándose congestión venosa en ambas areolas con pérdida parcial en cuadrante inferior de la areola derecha y necrosis en el 50% de la areola izquierda. Le fueron realizadas curas y reconstrucción de ambas areolas con injertos de piel de la zona genital de los labios menores. La evolución fue tórpida y complicada por infección sobreagregada por pseudoma aeruginosa, que es una bacteria hospitalaria según reporte de bacteriología de la misma clínica El Ávila, de fecha 02-05-10, y 01-06-10, además la paciente recibió varías sesiones de cámaras hiperbática. - comentario: la complicación infecciosa por la bacteria pseudomona aeruginosa que fue adquirida durante su permanencia en la Clínica El Ávila en alguna de sus instalaciones (quirófano, pasillos, ascensores, habitaciones, etc). La complicación de la necrosis areolar es inherente al tipo de cirugía y técnica empleada por el cirujano y teniendo también implicación la idiosincrasia propia de los tejidos de cada persona y su capacidad para cicatrizar, además que en caso de re intervenciones, hay más riesgos de problemas de isquemia del complejo areolar. Se sugiere hacer comparecer a la Dra. Betty Parraga de Zoghbi, que realizo la cirugía para que aclare lo referente a la técnica empleada en dicha cirugía…” (Énfasis del Tribunal), y así se decide.
 Promovieron la PRUEBA DE CONFESIÓN JUDICIAL de la co-demandada Empresa CLÍNICA EL ÁVILA, al reconocer en forma expresa que la operación médico-quirúrgica de marras se llevó a cabo en sus instalaciones, desprendiéndose de ello, a su entender, la responsabilidad solidaria de la misma; y siendo que de la interpretación del Artículo 1.401 del Código Civil, se juzga que para que tal circunstancia produzca plena prueba el apoderado deberá estar facultado para ello en el mandato y en vista que del poder otorgado a los abogados de la co-demandada no se evidencia dicha facultad, RESULTA IMPROCEDENTE LA PRUEBA DE CONFESIÓN EN COMENTO dada la forma como fue opuesta, y así se decide.
 Consta a los folios 216 al 228 de la segunda pieza del expediente ESCRITO DE INFORMES, presentado por la representación accionante, al cual se adminicula el ESCRITO DE OBSERVACIONES a dichos INFORMES opuesto por sus co-antagonistas, que consta a los folios 231 al 237 de dicha pieza y de su revisión se puede observar que ambos abordan aspectos relacionados con los alegatos y las defensas que fueron opuestos en la relación procesal, y así se decide.
PRUEBAS DE LOS CO-DEMANDADOS BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI Y JESÚS PEREIRA MALDONADO:
 Consta a los folios 268 al 272 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DE PODER otorgado por los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA MALDONADO, ante la Notaría Pública Tercera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 13 de Marzo de 2013, bajo el Nº 31, Tomo 28, de los libros de autenticaciones, llevados por esa Notaría; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, se valora conforme los Artículos 12, 150, 151, 154, 429 y 509 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de sus poderdantes, y así se decide.
 Consta a los folios 312 al 314 de la primera pieza del expediente, RESÚMEN CURRICULAR relativo a diversos títulos, diplomas, certificaciones y credenciales obtenidos por los ciudadanos BETTY PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS ORLANDO PEREIERA MALDONADO, sobre su trayectoria profesional; y en vista que el perfil profesional de los referidos ciudadanos no forma parte del thema decidendum, tales probanzas quedan desechadas del proceso, y así se decide.
 En la oportunidad procesal respectiva los apoderados judiciales de los co-demandados BETTY MILAGROS PARRGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, promovieron COPIA SIMPLE DE PUBLICACIÓN EN LA REVISTA MÉDICA CIRUGÍA PLÁSTICA Vol. 20, Nº 2, Mayo-Agosto de 2010, pág. 93-97, denominado MASTOPEXIA PERIAREOLAR TIPO MARGARITA, que consta a los folios 5 al 9 de la segunda pieza del expediente, a la cual se adminiculan la COPIA SIMPLE DE PUBLICIDAD DE PROCEDIMIENTO QUIRURGICO-RECONTRUCCIÓN MAMARIA, a cuenta de la Dra. CLAUDIA PATRICIA NIETO GONZÁLEZ publicado en la página Web: www.plasticacolombia.com/cirugía reconstructiva/la reconstrucción mamaria/reconstrucción mamaria procedimientos php, que consta a los folios 10 al 16 de la segunda pieza del expediente, la COPIA SIMPLE DE PUBLICIDAD DE TRABAJO presentada por la Dra. CLAUDIA PATRICIA NIETO GONZÁLEZ, denominada “RECONSTRUCCIÓN MAMARIA”, “CIRUGÍA ÍNTIMA DE LA MUJER” publicada en la pagina web: www.plasticacolombia.com/cirugía reconstructiva/la reconstrucción mamaria/reconstrucción mamaria procedimientos php, Bogota; Colombia, que consta a los folios 17 al 29 de la segunda pieza del expediente y la COPIA SIMPLE DE PUBLICIDAD DE TRABAJO presentado por el DR. FERNANDO HERNANZ, sobre la “RECONSTRUCCIÓN DEL COMPLEJO AREOLA PEZÓN (CAP)”. En relación a dichas probanzas y con apego a la sana crítica y máximas de experiencia se valoran las mismas conforme los Artículos 12, 429, 507, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en armonía con el Artículo 1.363 del Código Civil y en concordancia con el Artículo 4 del Decreto con Fuerza y Rango de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas, por ser pruebas tecnológicas donde se recogieron expresiones del pensamiento humano conforme a su formato y se aprecia como cierto los diversos procedimientos médicos quirúrgicos reconstructivos e imágenes ilustrativas sobre los mismos, y así se decide.
 Promovieron la PRUEBA TESTIMONIAL de los ciudadanos REINALDO KUBE LEÓN, JAIME CHACÓN y MARÍA ROSARIO FERMÍN, conforme el Artículo 477 de la norma adjetiva, teniendo lugar las de los dos últimos de los nombrados en fecha 21 de Octubre de 2013, quienes respondieron a preguntas formuladas, previas formalidades de Ley y como lo más resaltante a los efectos de la presente controversia, que son especialistas dentro de la medicina cirujano general, cirujano plástico estético y reconstructivo, uno de ellos especialista en reconstrucción maxilofacial y Profesor de anatomía humana el primero de ellos; que las posibles consecuencias de toda intervención quirúrgica se resumen en alteración y las llamadas complicaciones agudas, mediatas y tardías, infección, dehiscencias de las heridas, hematomas, seromas, necrosis de tejidos, que las consecuencias de no intervenir quirúrgicamente bajo la técnica de la mastopexia periareolar a un paciente cuya prótesis se encuentra encapsulada, sería un cuadro clínico consistente en dolor y deformidad trayendo como consecuencia alteraciones físicas y psicológicas o contracturas capsular grado (IV), dolor incontrolable y la extrusión del implante, que en la segunda cirugía o reintervención de una paciente se podrían encontrar con alteraciones anatómicas derivadas de la primera intervención, aunque la cicatrización depende del individuo, que las complicaciones de una segunda cirugía pueden ser inmediatas como la formación de hematomas, infecciones, deshiciencias de las heridas y necrosis de tejidos, tardíamente pueden haber complicaciones como alteraciones de la cicatrización, asimetrías, además de las mismas complicaciones de la primera cirugía; que la técnica mastopexia periareolar consiste en poder elevar el complejo areola-pezón, en una mama de su posición original dejando solo una cicatriz alrededor del limite entre la piel y la areola o la colocación del mismo en una posición anatómica y estéticamente aceptable, evitando dejar cicatrices sobe la piel de la paciente, lo cual es una ventaja; que la técnica periareolar, en cirugía mamaria para estética y reconstructiva fue desarrollada desde los años setenta y perfeccionada su utilización a través del tiempo, por lo que se considera correcta y es una de las técnicas más empleadas cuando se quieren dejar pocas cicatrices y a su vez es una de las más pedidas por las pacientes, que es posible que en este tipo de intervención quirúrgica parte del tejido se necrose, porque en esta y o cualquier otra cirugía estética o reconstructiva, la necrosis forma parte de las complicaciones mediatas de cualquier cirugía realizada, que no pueden predecir que pacientes puede complicarse por una necrosis en una intervención quirúrgica de mastopexia periareolar, que el procedimiento médico que debe implementarse cuando el tejido de areola-pezón se necrosa es retirarse el tejido necrosado mediante curas quirúrgicas y adecuar el tejido que queda para la colocación de un injerto; que es médicamente procedente la técnica de injerto de piel, cuando luego de la cirugía estética reconstructiva de mastopexia periareolar, hay necrosis de tejido y hay un defecto cutáneo que hay que cubrir y se recomienda el injerto de labios menores; que el injerto de piel extraída de los labios menores constituyen la primera opción de zona donante para realizar injerto al complejo areola-pezón, independientemente de cual haya sido la causa del efecto cutáneo del mismo; que aunque los primeros días mientras ocurre la cicatrización es posible que tal injerto cause dolor, sin embargo no tiene efectos sobre el área genital, ni en la función sexual y que si así fuese no se pudiera practicar la técnica de “Ninfoplastia” el cual consiste en retirar el tejido excedente de los labios menores para mejorar sus relaciones sexuales; que la técnica “Mastopexia Periareolar” es de probada seguridad y ampliamente utilizada a nivel mundial por los cirujanos plásticos para el recambio de implantes; que la claudicación intermitente se conoce al cuadro doloroso de los miembros inferiores (piernas) y que la claudicación intermitente no tiene relación alguna con la intervención quirúrgica de “Mastopexia Periareolar”. Ahora bien, en vista que las testimoniales que anteceden no fueron cuestionados en modo alguno, se valoran conforme los Artículos 12, 507, 508, 509 y 510 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los Artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil y se aprecian en este asunto por merecerles confianza a éste Juzgador, ya que a lo largo de sus respuestas los dos (2) testigos no incurren en contradicciones, imprecisiones o parcialidad que puedan invalidar sus testimonios, puesto que existe una concordancia entre el conocimiento de los mismos y la razón de sus dichos, lo cual hace que sus testimonios sean convincentes ya que ayudan a esclarecer parte del conflicto planteado, puestos que los hechos de autos coinciden en la forma como los han narrado los declarantes sobre las técnicas de cirugía estética reconstructiva de mastopexia periareolar, y así se decide.
 En cuanto a la PRUEBA TESTIMONIAL del ciudadano KUBE LEON REINALDO, la cual tuvo lugar en fecha 12 de Noviembre de 2013 y que si bien respondió, entre lo mas resaltante a los efectos del presente asunto, que es especialista dentro de la medicina en cirugía plástica y reconstructiva; que las posibles consecuencias de toda intervención quirúrgica son infección, dehiscencia de las heridas, hematomas, seromas, necrosis de tejidos; que médicamente es procedente la técnica de injerto de piel cuando las condiciones locales lo permitan; que de acuerdo a su experiencia los labios menores de la vagina es la primera opción para realizar un injerto en una cirugía estética reconstructiva de Mastopexia Periareolar y que por la experiencia que tiene el cambio de prótesis mamaria por vía de la técnica Mastopexia Periareolar constituye una de las técnicas más apropiadas utilizadas por los cirujanos plásticos y reconstructivos en todo el mundo, cierto es también que a repreguntas efectuadas, entre otras cosas respondió que es amigo de los demandados porque trabajó mucho tiempo en el Hospital Militar DOCTOR CARLOS ARVELO, en el Post-grado Universitario de Cirugía Plástica y Reconstructiva como miembro del Departamento de Cirugía Plástica; que no es enemigo de la demandante porque no la conoce; que labora en el Instituto Asistencial MÉDICOS UNIDOS LOS JAVILLOS, C.A., (Policlínica MÉNDEZ GIMÓN) y en la CLÍNICA ÁVILA; que hace equipo quirúrgico con los demandados en la CLÍNICA EL AVILA y que según su grado de pericia en intervenciones médicas quirúrgicas, la técnica de injertos del área genital femenina conocida como labios menores, es una de las primera que aprende el estudiante de cirugía plástica, lo cual forzosamente invalida dicho testimonio de conformidad con el Artículo 478 del Código de Procedimiento Civil, puesto que este prohíbe la testimonial de todo aquél que tenga interés, aunque sea indirecto, en las resultas de un pleito y la del amigo íntimo en favor de aquellos con quienes les comprendan estas relaciones, por consiguiente queda desechada del juicio, y así se decide.
 Consta a los folios 187 al 209 de la segunda pieza del expediente, el denominado ESCRITO DE INFORMES, presentado por la representación de los co-accionados y de su revisión se puede observar que aborda aspectos relacionados con las defensas que fueron opuestas en la relación procesal, y así se decide.
PRUEBAS DE LA CO-DEMANDADA SOCIEDAD MERCANTIL CLÍNICA EL ÁVILA C.A:
 Consta a los folios 278 al 283 de la primera pieza del expediente, ORIGINAL DE PODER otorgado por la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., ante la Notaría Pública Primera del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 30 de Marzo de 2012, bajo el Nº 10, Tomo 119 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría; y por cuanto no fue cuestionado en modo alguno en su oportunidad legal, se valora conforme los Artículos 12, 150, 151, 154, 155, 429 y 509 del Código Procesal Adjetivo, en armonía con lo dispuesto en los Artículos 1.357, 1.361 y 1.363 del Código Civil y se tiene como cierta la representación que ejercen los mandatarios en nombre de su poderdante, y así se decide.
 Consta a los folios 211 al 214 de la segunda pieza del expediente, ESCRITO DE INFORMES, presentado por la representación de la Empresa co-accionada y de su revisión se puede observar que aborda aspectos relacionados con las defensas que fueron opuestas en la relación procesal, y así se decide.
Revisado como ha sido el material probatorio aportado a los autos, pasa el Tribunal a pronunciarse sobre el fondo del asunto en la forma siguiente:
Aprecia este Juzgado que la parte demandante solicitó se condene a los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOOGHIBI, JESÚS O. PEREIRA y solidariamente a la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., al pago por concepto de INDEMNIZACIÓN POR DAÑO MORAL, por la errónea intervención quirúrgica de la que fue objeto, cuyo daño fue estimado en la cantidad de UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.F 1.500,000,00) como consecuencia de la afectación definitiva en la calidad de vida de la cual ella gozaba, siendo en consecuencia necesario realizar de manera muy objetiva las siguientes consideraciones:
El Código Civil, dispone en sus Artículos 1.185 y 1.196, que:
“Artículo 1.185.- El que con intención, o por negligencia o por imprudencia, ha causado un daño a otro, está obligado a repararlo. Debe igualmente reparación quien haya causado un daño a otro, excediendo en el ejercicio de su derecho, los límites fijados por la buena fe o por el objeto en vista del cual le ha sido conferido ese derecho”. (Énfasis del Tribunal)
“Artículo 1.196.- La obligación de reparación se extiende a todo daño material o moral causado por el acto ilícito. El juez puede especialmente, acordar una indemnización a la víctima en caso de lesión corporal, de atentado a su honor, a su reputación o a los de su familia, a su libertad personal, como también en el caso de violación de su domicilio o de un secreto concerniente a la parte lesionada…”. (Subrayado y negritas del Tribunal)

Del mismo modo ha sostenido la Doctrina y la Jurisprudencia Patria que para determinar la concurrencia de los daños alegados, debe tenerse en cuenta el tipo de daño que presuntamente le fueron producidos a la parte actora. En la demanda se solicita el resarcimiento de DAÑOS MORALES Y PATRIMONIALES.

Ahora bien, en torno al DAÑO MORAL se ha sostenido que este es ocasionado en función de la angustia vivida por la parte que acciona por las afecciones psíquicas y físicas que alega haberse originado como causa y efecto de las actuaciones desplegadas por la parte que es demandada, considerándose oportuno precisar que el DAÑO MORAL está conformado por el sufrimiento de un individuo en la esfera íntima de su personalidad, que determina su degradación de valor como persona humana, respecto de otros en la Sociedad en que se desenvuelve o frente a sí mismo, causado injustamente por otra persona. Por esa razón, su naturaleza es extracontractual, sin que ello obste que con ocasión de un contrato pueda causarse DAÑO MORAL y tiene por causa el hecho ilícito o el abuso de derecho de conformidad con lo previsto en el citado Artículo 1.185 eiusdem.
De acuerdo con la norma citada, el hecho ilícito y el abuso de derecho son capaces de producir daños, los cuales no son tolerados ni consentidos por el ordenamiento jurídico, motivo por el cual generan responsabilidad civil, en las que están comprendidos tanto los daños materiales, como los morales, por disposición del Artículo 1.196 del mismo Código.
La invocación de la misma supone la necesidad de que se acredite en el devenir de la controversia que, la parte demandante ha padecido un daño en la esfera íntima de su personalidad; que la parte a quien le irroga el carácter de agente causante del daño desplegó una conducta activa u omisiva tendente a degradarle como persona humana y la relación de causalidad entre tales elementos.
Por su parte los Doctores ELOY MADURO LUYANDO y EMILIO PITTIER SUCRE, autores de la obra “CURSO DE OBLIGACIONES” Derecho Civil III, Tomo I, páginas 201 a la 205, sostienen que el objeto fundamental que rige la responsabilidad civil está constituido por la reparación del daño causado y que por reparación se entiende la satisfacción otorgada a la víctima que la compense del daño experimentado y no la eliminación del daño del terreno de la realidad, ya que, si así fuera, entonces habría daños imposibles de reparar, por cuanto no pueden eliminarse una vez ocurridos, puesto que reparar no significa reponer a la víctima a la misma situación en que se encontraba antes de experimentar el daño, sino procurarle una situación equivalente que la compense del daño sufrido y que generalmente esa satisfacción compensatoria que constituye la reparación, consiste en una suma de dinero que el causante del daño se ve obligado a entregar a la víctima, convirtiéndose la reparación en una indemnización de tipo pecuniaria aplicable tanto a los daños materiales o patrimoniales como a los morales.
Así mismo, sostienen que existe un conjunto de principios que regulan la reparación de tal denuncia, a saber: a) El daño debe ser demostrado por la víctima, ya que no basta con la existencia del daño, ni con la circunstancia de que reúna las condiciones referidas, sino que es necesario que la víctima las demuestre conforme lo dispone el Ordinal 7° del Artículo 340 del Código de Procedimiento Civil, para lo cual se servirá de los medios probatorios determinados en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil; b) La extensión de la reparación depende de la naturaleza del daño y la extensión del mismo, pero no de la gravedad o grado de culpa, en el sentido de que solo se extiende a los llamados daños directos y c) La reparación no depende del grado de culpa del agente, por cuanto el agente puede actuar con dolo o con culpa, pues afirman que ello no influye en la reparación por que en materia civil la reparación será la misma.
Por otra parte la Doctrina Venezolana a definido el daño a todo mal que se causa a una persona o cosa, como una herida o rotura de un objeto ajeno y por perjuicio la pérdida de utilidad o de ganancia, cierta y positiva que ha dejado de obtener, cuyos presupuestos del deber de resarcir son los siguientes:
 1°.- El incumplimiento (definitivo o parcial, o el retardo) culposo o doloso.
 2°.- Que el incumplimiento sea imputable al deudor o a la persona por cuya conducta sea jurídicamente responsable.
 3°.- Que el incumplimiento – en sentido genérico – haya causado un perjuicio en la órbita de los intereses patrimoniales del pretensor.
 4°.- Que el deudor haya sido constituido en mora.
 5°.- La condición negativa: Que la responsabilidad del deudor no se halla obstruida por una cláusula de exoneración total o parcial de responsabilidad.

En tal sentido, tenemos que nuestro comentarista patrio ANÍBAL DOMINICI, sostiene en su Obra:
"…Para que haya delito en derecho civil, son indispensables tres circunstancias: 1º) Que se haya ejecutado un hecho voluntario e ilícito, o se haya dejado de cumplir voluntariamente una obligación contraída con la diligencia antedicha; 2º) Que ese hecho haya causado un daño apreciable en dinero, de lo que se sigue si el daño no es apreciable sino moralmente, el hecho está fuera del imperio del Código Civil; y 3º) Que el delito se haya realizado sin derecho …”.

De lo Ut Supra transcrito forzosamente se debe concluir en que para que un Tribunal declare procedente una acción por DAÑOS MORALES, es absolutamente necesario que se demuestre de forma concurrente: PRIMERO: Que se produjo el daño; SEGUNDO: Que hubo intención, negligencia o abuso de derecho por parte del agente del daño y TERCERO: La relación de causalidad entre el daño sufrido por la víctima y la culpa del agente.
En este orden se debe destacar que los programas de control de infecciones abarcan toda la práctica hospitalaria y proporcionan un medio para la evaluación mediante la Auditoria Clínica o un sistema de vigilancia y un entrenamiento adecuado del personal vinculado a la asistencia, cuyo apoyo a esta actividad debe provenir de las decisiones institucionales, ya que impacta directamente en el proceso asistencial.
Este tipo de infecciones se presentan en pacientes internados en un hospital o en otro establecimiento de atención de salud, en quien la infección no se había manifestado, ni estaba en período de incubación al momento de la internación, comprende entonces las infecciones contraídas en el centro de salud, pero manifestadas después del alta y también las infecciones ocupacionales del personal del establecimiento.
Para que exista una infección se necesita un reservorio con agentes infecciosos, un huésped capaz de recibirlos y una vía por la cual los agentes llegan desde el reservorio al huésped. En la infección hospitalaria el reservorio es el propio paciente infectado o colonizado, el personal de salud o los objetos y el entorno (Guías de Prevención de Infecciones Hospitalarias, Epidemiología).
Con vista a las anteriores determinaciones y bajo la óptica del derecho común, luego del análisis probatorio realizado en el caso bajo estudio, estima quien suscribe, en relación a la INDEMNIZACIÓN por DAÑO MORAL reclamada por la accionante, que es un hecho cierto y aceptado por las partes, que la accionante fue sometida a una intervención quirúrgica en fecha 06 de Abril de 2010, bajo anestesia general practicándosele cambio de prótesis, más capsulectomia, más periareolar, más pexia periareilar, con hallazgos operatorios, capsulas constrictivas calsificadas con constricción de ambos implantes y la colocación de prótesis marca CVI de 380 cc, siendo evaluada por la médico tratante en fechas 07 y 08 de Abril de 2010 y concluyendo luego de la revisión visual y sección de curas diarias, que la paciente presentó mejoría parcial en la aureola derecha con pérdida parcial en cuadrante inferior y necrosis en un cincuenta por ciento (50%) de la aureola izquierda, motivo por el cual fue programada nueva operación con la técnica de injertos que se tomaría de los labios menores de la zona genital.
Ahora bien, del devenir del juicio y de las probanzas aportadas a los efectos de determinar el grado de responsabilidad que se le imputa a los co-demandados, se observa que si bien las técnicas utilizadas en las intervenciones quirúrgicas a la accionante fueron las adecuadas y aceptadas médicamente por sus resultados exitosos en distintas pacientes a nivel mundial, cierto también es que dependen netamente de las circunstancias físicas de cada paciente la evolución de las mismas; sin embargo, también se pudo observar, específicamente de la prueba de experticia médico forense promovida por la representación actora, que las complicaciones infecciosas sufridas por ésta última fueron causadas como consecuencia de una infección sobreagregada causada por una bacteria denominada científicamente “PSEUDOMONA AERUGINOSA”, que es una bacteria hospitalaria según reportes bacteriológicos de la misma CLÍNICA “EL ÁVILA” de fechas 02 de Mayo y 06 de Junio de 2010, que adquirió aquélla durante su permanencia en alguna de sus instalaciones, a saber, quirófano, pasillo, ascensores, habitaciones, etc., además de haber recibido varias sesiones de cámara hiperbatica, situación que médicamente determina la complicación de la necrosis areolar.
Con vista a lo anterior y bajo los supuestos antes indicados forzoso es considerar que al haber quedado probado en autos que la afección adquirida por la accionante, ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, no fue como consecuencia de una mala praxis médica, sino por una bacteria residente en el entorno de la CLÍNICA donde ésta permaneció recluida durante las intervenciones a la que fue sometida en fechas 06 de Abril y 28 de Mayo de 2010, lo ajustado a derecho es eximir de responsabilidad a los co-accionados BETTY MILAGROS PARRGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA e imputársela a la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA C.A., tomando en consideración que el virus fue detectado mediante reportes bacteriológicos de fechas 02 de Mayo y 06 de Junio de 2010, lo que consecuencialmente trae como consecuencia ser culpable del Daño Moral reclamado, cuyo criterio está basado específicamente en un acto de verdadera administración de la institución equitativa de derecho social y de justicia, como se constituye el Estado Venezolano, toda vez que las nuevas tendencias doctrinales definen el acceso a la justicia como la acción de recurrir a los medios disponibles por el Sistema Judicial, para la resolución de controversias ante un Órgano Jurisdiccional imparcial, donde el Estado, como garante de la Administración Pública y concretamente de la Administración de Justicia a través del Poder Judicial, en manos de Jueces revestidos de ese poder de imperio que les ha sido conferido, otorguen a cada quien lo que le corresponde, bajo un sistema de garantías constitucionales que supongan la conceptualización del proceso como realidad sustantiva ajena a su caracterización instrumental, con miras a conseguir ese valor de justicia social y saludable, pleno de equidad, adoptándolo como Juez a un orden social justo, que persigue el disfrute real y efectivo de los derechos fundamentales para acercar más la justicia al ciudadano, y así se decide.
En este sentido es necesario recalcar que el Artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no sólo se refiere a la naturaleza instrumental simple, uniforme y eficaz que debe observar todo proceso judicial llevado a cabo ante los Tribunales de la República, sino que además establece de manera clara y precisa que el fin primordial de éste, es garantizar a las partes y a todos los interesados en una determinada contención, que la tramitación de la misma y las decisiones que se dicten a los efectos de resolverla no sólo estén fundadas en el Derecho, en atención a lo alegado y probado en autos, sino también en criterios de justicia y razonabilidad que aseguren la tutela efectiva de quien haya demostrado su legítima pretensión en el asunto a resolver, tal como lo sostuvo el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Constitucional, caso: Unidad Médico Nefrológica La Pastora C.A., mediante Sentencia dictada el día 04 de Noviembre de 2003.
Desde tal perspectiva, el debido proceso, más que un conjunto de formas esenciales para el ejercicio del derecho a la defensa, conforme se desprende de las disposiciones consagradas en el Artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y lo contemplado en el Artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, deviene, conforme al referido Artículo 257 Constitucional, un derecho sustantivo, regulador de las actuaciones y decisiones de los órganos jurisdiccionales en su misión constitucional de otorgar tutela efectiva a toda persona que vea amenazados o desconocidos sus derechos e intereses.
En tal virtud, tomando en consideración los criterios de justicia y de razonabilidad señalados Ut Supra y con especial atención y acatamiento a lo dispuesto en los Artículos 2, 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que obligan al Juez a interpretar las Instituciones Jurídicas, tomando en consideración los actuales principios que fundamentan el Sistema de Derecho y que persiguen hacer efectiva la Justicia, DEBE DECLARARSE PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA, por cuanto no quedó evidenciado que el daño fuese causado por los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, médicos cirujanos adscritos a la Clínica El Ávila, sino que el mismo es imputado a esta última; de acuerdo a los lineamientos especificados anteriormente en el presente fallo; lo cual quedará establecido en forma expresa y precisa en la parte dispositiva de la presente sentencia, con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, según el Ordinal 5° del Artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así finalmente lo determina éste Operador de Justicia.
DE LA DISPOSITIVA
Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por la autoridad que le otorga la Ley, declara:
PRIMERO: PARCIALMENTE CON LUGAR LA DEMANDA de DAÑO MORAL interpuesta por la ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO contra los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI, JESÚS PEREIRA y la Sociedad Mercantil CLÍNICA EL ÁVILA, C.A., todos plenamente identificados al inicio de este fallo; ya que se eximió de responsabilidad a los ciudadanos BETTY MILAGROS PARRAGA DE ZOGHBI y JESÚS PEREIRA, respectivamente, en razón que quedó probado que la afección adquirida por la accionante ciudadana MAYTTE CECILIA FAGUNDEZ BLANCO, fue consecuencia de una bacteria residente en el entorno de la CLÍNICA EL ÁVILA C.A.
SEGUNDO: SE CONDENA a la CLÍNICA EL ÁVILA C.A., a PAGAR a la parte actora la cantidad UN MILLÓN QUINIENTOS MIL BOLÍVARES (Bs.F 1.500.000,00) por concepto Daños Moral, ello conforme a lo peticionado por la parte accionante en el particular primero del petitorio de la demanda.
TERCERO: NO SE HACE ESPECIAL CONDENA en COSTAS dada la naturaleza parcial de la presente decisión.
Regístrese, publíquese, notifíquese de ella a las partes en aplicación a lo pautado en el Artículo 251 eiusdem y déjese la copia certificada a la cual hace especial referencia el Artículo 248 eiusdem.
Dada, firmada y sellada en la sala de Despacho del Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Caracas, a los cinco (05) días del mes Noviembre del año Dos Mil Catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL JUEZ

ABG. JUAN CARLOS VARELA RAMOS
LA SECRETARIA


ABG. DIOCELIS J. PÉREZ BARRETO

En la misma fecha anterior, siendo las 12:25 p.m., se registró y publicó la anterior decisión.
LA SECRETARIA,


ABG. DIOCELIS J. PÉREZ BARRETO

JCVR/DJPB/DAY-PL-B.CA
ASUNTO: AP11-V-2012-000015
SENTENCIA DEFINITIVA
MATERIA CIVIL-DAÑO MORAL